Beleidsregels RCN-unit SZW uitvoering Wav BES

Gelet op de artikelen 6 en 9 van het Organisatie-, mandaat- en volmachtbesluit directie Werknemersregelingen 2015;

Besluit:

1. Inleiding

In de Wet arbeid vreemdelingen BES (Wav BES) is bepaald op welke wijze het toelatingsbeleid van vreemdelingen tot de lokale arbeidsmarkt zal plaatsvinden. Doel van de Wav BES is de bescherming van de lokale arbeidsmarkt, het tegengaan van verdringing van lokale arbeidskrachten en het tegengaan van illegale tewerkstelling. Doordat een tewerkstellingsvergunning voor werknemers van buiten de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba alleen wordt afgegeven als geen lokaal aanbod aanwezig is, krijgen lokale arbeidskrachten de kans om te gaan werken en in hun eigen levensonderhoud te voorzien. Daarnaast moet de Wav BES de arbeidsverhoudingen beschermen en oneerlijke concurrentie tegengaan door te borgen dat arbeidsmigranten marktconform beloond worden en ten minste het minimumloon ontvangen. De Wav BES is een van de instrumenten om illegale tewerkstelling te voorkomen en te bestrijden.

Kern van de Wav BES is artikel 2, waarin staat dat het een werkgever verboden is een vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Om omzeiling van het werkgeverschap te voorkomen, hanteert de wetgever een ruim werkgeversbegrip. In artikel 1, onder b van de Wav BES is een werkgever gedefinieerd als:

De Wav BES geldt hiermee zowel voor rechtspersonen als voor natuurlijke personen. Het ruime werkgeversbegrip uit zich ook daarin dat het niet uitmaakt in welke (juridische) vorm of in welke verhouding de arbeid uitgeoefend wordt of waar de werkgever is gevestigd. Ook de werkgever die buiten de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba is gevestigd valt onder het werkgeversbegrip in de zin van de Wav BES.

Het werkgeversbegrip verwijst niet naar een juridische verhouding, gebaseerd op een arbeidsovereenkomst of aanstelling, maar naar de feitelijke situatie, waarbij een vreemdeling feitelijk arbeid verricht in opdracht van of voor een ander. Ook de duur, aard, omvang en beloning van de arbeid doet niet ter zake: het feitelijk direct of indirect arbeid laten uitoefenen door een ander maakt dat sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav BES. Dit betekent dat ook als er geen arbeidsovereenkomst is overeengekomen, indien er geen loon wordt betaald zoals bij vrijwilligerswerk, er toch sprake kan zijn van een werkgever.

Deze ruime uitleg kan er ook toe leiden dat er meerdere werkgevers zijn aan te wijzen, bijvoorbeeld bij uitzendarbeid en aanneming van werk. Al de werkgevers die betrokken zijn in de keten, zijn dan ook aan te spreken op het nakomen van de voorwaarden die de Wav BES stelt.

Hoofdregel bij de beoordeling van een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning is dat getoetst wordt of lokaal aanbod voor de betreffende vacature aanwezig is. Lokaal aanbod krijgt immers voorrang bij de opvulling van een vacature. Dit is de zogenaamde arbeidsmarkttoets.

In de regel wordt zodoende bij elke aanvraag getoetst of het noodzakelijk is dat een vreemdeling naar Caribisch Nederland komt om de vacature op te vullen. Omdat de toets afhankelijk is van de situatie op de arbeidsmarkt en deze in de loop der tijd kan fluctueren, is van belang dat de arbeidsmarkttoets regelmatig gedaan wordt. Een tewerkstellingsvergunning wordt daarom tijdelijk verleend zodat na verloop van de vergunning weer gekeken kan worden naar de lokale arbeidsmarktsituatie. Doorslaggevend is daarom de aard van de functie waar het om gaat. Voor ongeschoolde en laaggeschoolde functies zal bijvoorbeeld eerder aanbod aanwezig zijn dan voor hooggeschoolde functies.

Uitgangspunt voor de uitvoering van de Wav BES is een consequente toepassing van het restrictieve toelatingsbeleid. Dit houdt in dat in beginsel alle toepasselijke weigeringsgronden waarin de Wav BES en het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen BES (BuWav BES) voorzien, zullen worden tegengeworpen.

Bij de uitoefening van deze bevoegdheden worden de nadere regels in acht genomen zoals omschreven in deze beleidsregels. Doel van deze beleidsregels is om duidelijkheid en uniformiteit in het uitvoeringsbeleid te waarborgen.

2. De aanvraag tewerkstellingsvergunning

Op grond van artikel 5, eerste lid van de Wav BES wordt de aanvraag ingediend door de werkgever. De aanvraag tewerkstellingsvergunning wordt ingediend door de werkgever bij het loket van de IND. Door de RCN-unit SZW is een aanvraagformulier vastgesteld. De werkgever of zijn gemachtigde dient het hiervoor verstrekte en volledig ingevulde aanvraagformulier in te dienen met de daarbij behorende bewijsstukken. Artikel 5 lid 5 bepaalt wanneer de aanvraag niet in behandeling wordt genomen.

Voordat het besluit wordt genomen de aanvraag niet in behandeling te nemen, omdat de door de aanvraag vereiste gegevens of bewijsstukken niet of niet volledig zijn verstrekt, wordt de aanvrager een termijn van twee weken gegeven de ontbrekende stukken aan te vullen. Deze termijn gaat in op het moment dat de aanvrager hiervan op de hoogte is gesteld. Indien na deze twee weken de ontbrekende stukken nog niet zijn aangevuld wordt de aanvraag niet in behandeling genomen.

Ingevolge artikel 5, tiende lid van de Wav BES wordt op een complete aanvraag uiterlijk binnen vijf weken schriftelijk beslist. De beslissing op de aanvraag wordt niet eerder naar de aanvrager gezonden dan nadat de IND de beslissing op de aanvraag voor de verblijfsvergunning heeft genomen. De vergunningen worden aan hetzelfde loket afgegeven. De aanvrager ontvangt de beschikkingen van SZW en IND gelijktijdig.

3. Werknemers van andere werkgevers

In artikel 2, tweede lid, van de Wav BES is bepaald dat indien een werkgever arbeid laat verrichten door een vreemdeling voor wie een andere werkgever, in de regel een detacheerder, beschikt over een tewerkstellingsvergunning waarmee het is toegestaan die arbeid te laten verrichten, niet opnieuw een vergunning is vereist. De eerstgenoemde -feitelijke – werkgever dient in het bezit te zijn van een kopie van de tewerkstellingsvergunning. In dit geval vermeldt de tewerkstellingsvergunning naast de omschrijving van de werkzaamheden de mogelijkheid van tewerkstelling bij een andere werkgever, de aard van de aldaar te verrichten werkzaamheden en een aanduiding van de plaats van de feitelijke tewerkstelling. Op de tewerkstellingsvergunning wordt het adres van de werkgever vermeld. De (inlenende/feitelijke) werkgever houdt daarnaast een overzicht bij van de locaties waar de vreemdeling feitelijk de werkzaamheden (gaat) verricht(en).

Bij de toetsing ingevolge artikel 8 en 9 van de Wav BES of de vacature voor vervulling door een vreemdeling in aanmerking komt, wordt uitgegaan van de werkzaamheden te verrichten bij de feitelijke werkgever. Alleen als het gaat om werkzaamheden die niet behoren tot de bedrijfseigen activiteiten van die werkgever vindt toetsing, of voldaan is aan de verplichte vacaturemelding en wervingsinspanningen, plaats bij de uitlenende werkgever, de detacheerder. De te verlenen tewerkstellingsvergunning is dan niet beperkt tot één project/inlenende werkgever. Of werkzaamheden behoren tot de bedrijfseigen activiteiten van een werkgever is veelal af te leiden uit de aard van het werk in relatie tot de aard en doelstelling van de onderneming van de werkgever. Bijvoorbeeld een ICT-bedrijf vraagt een tewerkstellingsvergunning aan om bij een hotelketen ICT-applicaties te ontwikkelen en te implementeren.

Toetsing of voldaan is aan het wettelijke minimumloon en een marktconforme beloning (artikel 9, onder b, van de Wav BES) vindt plaats bij de werkgever die verantwoordelijk is voor de beloning van de vreemdeling, dus de detacheerder. Bij de aanvraag tewerkstellingsvergunning dient daartoe een overeenkomst te worden overgelegd waarin de afspraken tussen de formele en de feitelijke werkgever zijn vastgelegd t.a.v. de voorwaarden waarop de detachering plaatsvindt, zoals t.a.v. de te verrichten werkzaamheden en de beloning van de vreemdeling.

Als de vreemdeling meerdere werkgevers heeft als gevolg van het feit dat hij ook meerdere banen heeft, geldt dat elk van de werkgevers over een tewerkstellingsvergunning moet beschikken voor de werkzaamheden die de vreemdeling voor die betreffende werkgever verricht. Elke aanvraag voor een vergunning wordt onverkort aan alle voorwaarden van de Wav BES en het BuWav BES getoetst. Dit betekent dat elke werkgever het minimumloon moet betalen voor een 40-urige werkweek ook als de werkgever een arbeidsovereenkomst voor minder uren met de vreemdeling is overeengekomen. Voorts zal in de beoordeling worden getoetst of het totaal aantal uren dat de vreemdeling bij meerdere werkgevers wordt tewerkgesteld niet in strijd is met de wettelijke regels ten aanzien van het maximaal aantal uren dat arbeid mag worden verricht ingevolge de Arbeidswet 2000 BES.

4. Uitgezonderde werkzaamheden

Bij het BuWav BES is in artikel 8 bepaald dat het verbod van artikel 2 van de Wav BES niet van toepassing is op een aantal nauw omschreven werkzaamheden van vreemdelingen. Indien de werkzaamheden de inperking van dit besluit te buiten gaan of langer duren dan 4 aangesloten weken in een periode van 13 weken, zal steeds een vergunning vereist zijn, waarbij de normale procedure dient te worden gevolgd, inclusief de toetsen ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wav BES, waaronder de toets aan de arbeidsmarkt.

5. Gegevens op de tewerkstellingsvergunning en wijziging van omstandigheden

Een tewerkstellingsvergunning kan, zo is in artikel 6, eerste lid van de Wav BES bepaald, onder beperkingen worden verleend. Dit betekent dat de tewerkstellingsvergunning ingevolge artikel 5, negende lid van de Wav BES vermeldt welke werkgever welke vreemdeling arbeid mag laten verrichten gedurende welke periode. Verder wordt onder meer de aard en plaats van de arbeid omschreven. De vergunning is alleen geldig voor de situatie zoals vermeld op de tewerkstellingsvergunning. Indien een werkgever deze beperkingen niet in acht neemt dan kan de tewerkstellingsvergunning op grond van artikel 11 van de Wav BES worden ingetrokken.

De afgifte van een nieuwe tewerkstellingsvergunning is noodzakelijk indien in de (rechts)persoon van de werkgever(s) of in de aard van de door de vreemdeling te verrichten werkzaamheden enige verandering optreedt. Bij de aanvraag van de nieuwe tewerkstellingsvergunning is de normale toetsingsprocedure van toepassing, waaronder de toets aan de arbeidsmarkt.

De werkgever verstrekt de vreemdeling een kopie van de tewerkstellingsvergunning die ten behoeve van hem is verleend zodat ook de vreemdeling op de hoogte is van de voorwaarden waaronder een tewerkstellingsvergunning is verleend.

6. Gegevens werknemer

Voor aanvragen die geschoold werk betreffen dienen de personalia van de werknemer alsmede kopieën van diploma’s en getuigschriften dat aan de vereiste kwalificaties is voldaan, bij de vergunningaanvraag te worden gevoegd. Om de waarde van deze documenten te kunnen verifiëren kan gevraagd worden om een door een deskundige (internationale) instantie afgegeven verklaring betreffende de waarde van deze documenten.

7. Lokaal aanbod

Een tewerkstellingsvergunning wordt ingevolge artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wav BES geweigerd als voor de desbetreffende arbeidsplaats naar het oordeel van het van het Openbaar lichaam lokaal aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is. De bemiddelingsorganisatie van het openbaar lichaam heeft tot taak om middels registratie en bemiddeling aansluiting te zoeken tussen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Zij is derhalve in de positie om aan de hand van de arbeidsmarktsituatie te kunnen beoordelen of een aanvrager al dan niet voor vergunningsverlening in aanmerking komt. Het aanbod dat onderstand ontvangt wordt daar ook toe gerekend. Indien een melding van een collectief ontslag is gedaan zal ook dit potentiele aanbod worden meegenomen in de beoordeling of er aanbod beschikbaar is.

Bij elke aanvraag, ongeacht de duur van de werkzaamheden, wordt nagegaan of deze weigeringsgrond van toepassing is. Als arbeidsaanbod beschikbaar is, zal geen vergunning kunnen worden verleend, ook als het effectueren van dit aanbod extra inspanningen van de zijde van de werkgever vergt. Onder extra inspanningen worden zowel benodigde (interne) inwerk- en scholingswerkzaamheden verstaan als financiële inspanningen van de werkgever. Van een werkgever mag daarom worden verwacht dat hij in de melding van de vacature geen eisen stelt waarmee het ingeschreven aanbod op voorhand van vacaturevervulling wordt uitgesloten.

Bij de aanvraag kan de werkgever gevraagd worden welke selecties hij heeft gemaakt uit het beschikbare aanbod en wat hiervan de resultaten zijn. Indien kandidaten afgewezen worden, dient te worden toegelicht wat hiervan de reden is. De werkgever dient tevens aan te kunnen tonen dat hij in de fase voorafgaand aan de aanvraag zich voldoende heeft ingespannen om de vacature met lokaal arbeidsaanbod te vervullen. Indien daaraan niet aan wordt voldaan kan de vergunning worden afgewezen op grond van artikel 9 onderdeel a, van de Wav BES.

Voor on- en laaggeschoolde dan wel lichtgeoefende arbeid mag aanbod aanwezig worden verondersteld. Van de werkgever wordt daarom verwacht dat hij zich maximaal inspant om dit aanbod te werven voor zijn vacature.

8. Verblijfsvergunning

Een tewerkstellingsvergunning wordt op grond van artikel 10 onder d, van het BuWav BES geweigerd indien de vreemdeling niet in het bezit is voor een voor arbeid geldige verblijfsvergunning noch een verblijfsvergunning voor het verrichten van arbeid heeft aangevraagd. Met een verblijfsvergunning kan worden gelijkgesteld een machtiging tot voorlopig verblijf.

Bij arbeid met een duur van maximaal 12 weken zal, in geval van visumplichtige vreemdelingen, een aanvraag voor het benodigde visum te zijn aangevraagd. De IND toetst bij de ontvangst van de aanvraag voor de tewerkstellingsvergunning of de vreemdeling in het bezit is van de benodigde verblijfsvergunning dan wel deze heeft aangevraagd. In voorkomende gevallen kan SZW de werkgever om een bewijsstuk vragen.

In geval van studenten die arbeid van bijkomende aard willen verrichten, als beschreven in artikel 17 van het BuWav BES, kan worden volstaan met een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor studie.

9. Geen vergunning

In artikel 12 van het BuWav BES is bepaald dat een tewerkstellingsvergunning voor het verrichten van arbeid in een functie in een casino in het Openbaar Lichaam Bonaire wordt geweigerd.

In artikel 13 van het BuWav BES is bepaald dat voor werkzaamheden geheel of ten dele bestaande uit het verrichten van seksuele handelingen met derden of voor derden een tewerkstellingsvergunning wordt geweigerd.

Onder deze dwingende weigeringsgrond dienen alle werkzaamheden te worden begrepen waarvan het niet ongebruikelijk is dat het verrichten van seksuele handelingen of het verlenen van seksuele diensten daarvan onderdeel uitmaakt.

10. Buitengewone omstandigheden

Afwijking van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav BES kan op grond van artikel 8, tweede lid, van de Wav BES in individuele gevallen slechts plaatsvinden in geval er sprake is van buitengewone omstandigheden die een spoedige vervulling van de arbeidsplaats noodzakelijk maken en die niet door de werkgever waren te voorzien of door hem te beïnvloeden waren. De toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid dient zich te beperken tot duidelijke gevallen van overmacht. De RCN-unit SZW kan, op grond van artikel 5, zevende lid, aanhef en onder b, van de Wav BES afwijken van artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder c, van de Wav BES indien vanwege het specifieke karakter van de werkzaamheden het op voorhand duidelijk is dat lokaal arbeidsaanbod voor de desbetreffende functie niet beschikbaar is.