Llei 7/2021, del 29 d’abril, de recuperació i de resolució d’entitats bancàries i d’empreses d’inversió

Atès que el Consell General en la seva sessió del dia 29 d’abril del 2021 ha aprovat la següent:

Llei 7/2021, del 29 d’abril, de recuperació i de resolució d’entitats bancàries i d’empreses d’inversió

Exposició de motius

I

Mitjançant l’Acord monetari entre la Unió Europea i el Principat d’Andorra, del 30 de juny del 2011, el Principat d’Andorra es va comprometre a adaptar la seva legislació interna a la regulació de la Unió Europea, entre altres matèries pel que fa a la legislació financera i bancària. Aquesta adaptació necessària deriva, bàsicament, de tres circumstàncies: l’euro n’és la moneda de curs legal, té dret a encunyar-la i el sector bancari andorrà opera en estreta relació amb el de la zona euro.

Aquesta Llei completa la incorporació de la Directiva 2014/59/UE del Parlament Europeu i del Consell, del 15 de maig del 2014, per la qual s’estableix un marc per a la reestructuració i la resolució d’entitats de crèdit i empreses de serveis d’inversió, i per la qual es modifiquen la Directiva 82/891/CEE del Consell i les directives 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE i 2013/36/UE, i els reglaments (UE) núm. 1093/2010 i (UE) núm. 648/2012 del Parlament Europeu i el Consell (d’ara endavant, “la Directiva”) en l’ordenament jurídic andorrà. La Directiva ja es va incorporar parcialment a la legislació andorrana mitjançant la Llei 8/2015, del 2 d’abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d’entitats bancàries.

En efecte, aquesta transposició parcial es va revelar imprescindible atenent la situació viscuda a partir del mes de març del 2015, data en què el sistema financer del Principat d’Andorra es va trobar immers en unes circumstàncies sense precedents que van necessitar l’adopció, amb caràcter urgent, de les mesures adients per evitar els efectes adversos derivats de la situació d’una entitat bancària.

D’aquesta manera, la Directiva va inspirar, propiciant-ne la transposició parcial, la redacció de la Llei 8/2015, del 2 d’abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d’entitats bancàries (en endavant, “la Llei 8/2015”). Els seus preceptes han estat aplicats amb eficàcia per l’Agència Estatal de Resolució d’Entitats Bancàries (AREB).

L’exposició de motius preveia la inclusió, en un moment posterior, de les disposicions legals o reglamentàries necessàries per complir els compromisos internacionals adquirits pel Principat d’Andorra en virtut de l’Acord monetari subscrit amb la Unió Europea (“les previsions de la Directiva esmentada han inspirat la redacció d’aquesta Llei de mesures urgents, sense perjudici que en un moment posterior es dictin les disposicions legals o reglamentàries que siguin necessàries per complir els compromisos internacionals adquirits pel Principat d’Andorra en virtut de l’Acord monetari subscrit amb la Unió Europea”).

Amb aquesta Llei es du a terme la transposició completa dels elements adients que faltava incorporar de la Directiva 2014/59/UE al Principat d’Andorra, en compliment dels compromisos esmentats, i s’hi introdueixen les previsions que permeten la plena harmonització del sistema andorrà amb els estats membres de la Unió Europea en matèria de recuperació i resolució.

Addicionalment, per tal de completar la transposició efectiva de la Directiva, s’ha transposat també la Directiva (UE) 2017/2399 del Parlament Europeu i del Consell, del 12 de desembre del 2017, per la qual es modifica la Directiva 2014/59/UE, en relació amb l’ordre de prioritat dels instruments de deute no garantit en cas d’insolvència, en compliment també dels compromisos de transposició que deriven de l’Acord monetari amb la Unió Europea.

Pel que fa a aquesta Llei, la comprensió correcta de la seva estructura i el seu contingut demana assumir la dimensió essencialment europea de la norma pel que suposa d’incorporació del cabal comunitari a l’ordenament jurídic andorrà. En la seva estructura, i atorgant la màxima continuïtat als continguts de la Llei 8/2015, separa les funcions supervisores i resolutòries tant en la fase preventiva com en l’executiva de resolució (fet que ja es va preveure a la Llei 8/2015 i al que ara es dona continuïtat), refon la regulació de resolució i completa el dret previ en les àrees del règim de recuperació i resolució europeu que faltava incorporar.

Pel que fa a aquest entroncament amb la Llei 8/2015, aquest text es desenvolupa sobre els seus mateixos principis i objectius i replica bona part de la seva estructura i contingut. El fet que s’hagi optat per una derogació, i no per una modificació, respon únicament a l’esforç del legislador per tractar de millorar la sistemàtica i la claredat de la translació.

També, les referències a l’autoritat competent de la supervisió prudencial o a l’autoritat competent s’han d’entendre adreçades a l’Autoritat Financera Andorrana (AFA), mentre que l’AREB és l’autoritat competent de resolució de les entitats bancàries i financeres que prestin serveis d’inversió i, per tant, li corresponen les funcions que li són inherents, tant en fase preventiva com executiva.

II

La Directiva s’ha desenvolupat tècnicament durant els darrers tres anys amb una frenètica activitat reguladora que s’ha recolzat fonamentalment en la Comissió Europea i en l’Autoritat Bancària Europea (ABE), la qual cosa ha permès una convergència i harmonització més grans en la matèria, en paral·lel amb els treballs del Consell d’Estabilitat Financera (FSB) i altres organismes internacionals amb competències en matèria d’estabilitat financera.

D’aquesta manera s’ha anat component una nova branca de la regulació financera a escala europea i a escala mundial. Els seus objectius fonamentals són tant possibilitar la resolució de qualsevol institució financera d’una manera ordenada, sense interrupció sistèmica greu, com minimitzar tant com sigui possible el risc per als contribuents gràcies a la protecció de les funcions que resulten crítiques per al mercat financer i l’economia real, assegurant l’assumpció de les pèrdues per part dels accionistes i creditors de l’entitat en crisi.

Pel que fa a l’experiència viscuda fins ara i que recull la Directiva, en nombroses ocasions els tradicionals procediments concursals en via judicial no resulten els més adients per dur a terme la recuperació o clausura d’una entitat financera inviable en funció de la seva mida, estructura, complexitat, la singularitat de les seves fonts de finançament (que inclouen els dipòsits legalment garantits) i la interconnexió amb altres entitats, mercats, jurisdiccions o sistemes de custòdia i corresponsalia.

Del que s’acaba d’exposar s’infereix la distinció entre la resolució i els procediments que porten a la liquidació o finalització de les activitats en el marc d’un procés judicial tradicional, que tindrà lloc principalment en el cas d’entitats que, per les seves reduïdes mides, complexitat i interconnexions, siguin susceptibles de ser tractades sota aquest règim sense menyscabament de l’interès públic.

En cas contrari, les entitats han de trobar-se sotmeses a mecanismes de resolució de crisis de forma que es minimitzi el risc de contagi i es garanteixi la continuïtat dels serveis financers essencials (en particular, el crèdit), s’evitin les repercussions negatives sobre l’estabilitat del sistema financer (especialment prevenint el contagi i mantenint la disciplina de mercat, tot salvaguardant els fons públics, minimitzant la dependència d’ajuts financers públics extraordinaris, i protegint els dipositants i clients, especialment els que estiguin coberts pels corresponents sistemes de garantia).

Aquests objectius configuren l’interès públic que cal protegir i que en definitiva justifica la intervenció de les autoritats administratives, dotades de facultats i competències d’intervenció, no només per remeiar una situació d’inviabilitat o fallida imminent sinó també per quan l’entitat passi per dificultats. En efecte, l’actuació primerenca és tan necessària com la intervenció ràpida, expeditiva i contundent en el punt d’inviabilitat.

A l’últim, però no per això menys important, cal ressenyar expressament que el règim establert en aquesta Llei constitueix un procediment administratiu, especial i complet, que procura la màxima celeritat en la intervenció de les entitats per tal de facilitar la continuïtat de les seves funcions essencials, alhora que es minimitza l’impacte de la seva inviabilitat en el sistema econòmic i en els recursos públics.

III

La planificació és un component essencial per a una resolució eficaç i, per tant, per a l’estabilitat sostenible del sistema, i resulta imperativa ex ante de la recuperació i la resolució per a totes les entitats i durant tota la seva existència. Per això es dota l’AFA i l’AREB de les competències que els permetin remoure els obstacles per possibilitar la recuperació o la resolució d’una entitat, i això tant pel que fa al grup empresarial com a títol individual.

Així, una de les principals novetats d’aquesta nova norma concerneix la planificació de la recuperació i la resolució, no prevista en el marc vigent actualment, amb caràcter previ i abans que es produeixi tant un deteriorament significatiu de la posició financera de l’entitat en el cas dels plans de reestructuració com una situació d’inviabilitat en el cas dels plans de resolució.

En fase preventiva i pel que fa a la planificació dependent de les entitats, la Llei preveu que aquestes, tenint en compte el coneixement privilegiat que tenen del seu propi funcionament i de qualsevol problema que se’n pugui derivar, han d’elaborar els seus propis plans de recuperació, dimensionant-los segons la importància sistèmica de l’entitat o el seu grup societari i mantenint-los actualitzats.

També, en aquesta mateixa fase preventiva i per preservar l’estabilitat del sistema financer, les autoritats competents han de disposar de la potestat necessària per corregir el deteriorament de la situació financera i econòmica d’una entitat, de manera que es puguin prendre diverses mesures abans d’un deteriorament indefectible en què l’única alternativa possible sigui la resolució o la liquidació. D’aquesta manera, s’hi ha inclòs una planificació ex ante de la recuperació i la resolució per a totes les entitats durant tota la seva existència, i també s’ha dotat l’AREB i l’AFA de la potestat de requeriment de la informació necessària per determinar les funcions essencials de les entitats i garantir-ne la continuïtat i la de les seves competències perquè, respectivament, l’entitat es pugui recuperar o, en cas contrari, resoldre. En aquest darrer cas és l’AREB l’encarregada de redactar els plans de resolució basant-se, entre altres elements, en la informació facilitada per l’entitat en qüestió.

IV

L’autoritat competent de la supervisió prudencial ha d’assegurar el compliment de la normativa que disciplina l’activitat de les entitats i, especialment, de la normativa de solvència, amb la finalitat de protegir l’estabilitat del sistema financer. Sobre aquest mandat, s’hi afegeix la garantia de dissolució d’una entitat inviable amb les mínimes distorsions sobre el conjunt del sistema financer i, en particular, amb el menor impacte possible per a les finances públiques.

Aquest nou marc legal preveu la possibilitat que l’autoritat competent de la supervisió prudencial, l’AFA, adopti una sèrie de mesures en el cas que una entitat incompleixi o es prevegi que no podrà complir la normativa de solvència, però es trobi en disposició de retornar-hi pels seus propis mitjans. Aquesta fase s’anomena “actuació primerenca”.

L’actuació primerenca ha de ser activada per l’AFA, abans que l’entitat resulti insolvent segons el seu balanç però es consideri que pot tornar a la solvència pels seus propis mitjans i abans que el seu capital i patrimoni s’hagin extingit, és a dir, en el punt que la inviabilitat o no viabilitat imminent d’una entitat obligui a incoar-ne la resolució. Aquesta actuació ha de promoure solucions per restablir la situació financera de l’entitat, i es podrà, entre altres mesures, designar un administrador provisional amb la comesa de reestructurar l’entitat respectant els drets dels accionistes o propietaris i els requisits de procediment establert en el dret de societats, i prioritzar també la protecció dels inversors.

Actualment, a més, als requisits de solvència, liquiditat, govern corporatiu i marc d’actuació relatiu al risc s’afegeix a les entitats una nova exigència: la “resolubilitat”. Això és, les entitats han de poder ser resoltes. Aquest és un nou factor decisiu que haurà de ser assumit tant per les autoritats competents de resolució i supervisió o solvència (que, d’altra banda, han de trobar-se compromeses amb l’eliminació dels obstacles que puguin impedir la recuperació o la resolució de les entitats, respectant sempre el principi de proporcionalitat) com per les mateixes entitats, que han de tenir en compte aquest nou paràmetre en les seves decisions estratègiques, corporatives i sobretot de finançament orientades al fet que la seva resolució, en el cas escaient, sigui factible i respectuosa amb l’interès general. D’aquesta manera, allò que es planifiqui en temps d’estabilitat hauria de determinar l’èxit d’eventuals resolucions futures.

La Llei 8/2015 ja havia incorporat les facultats, els instruments i les mesures de resolució que l’AREB ha d’exercir per al seu bon fi. La nova Llei estableix els requisits i procediments que escauen a la resolució de l’entitat en qüestió, entre els quals es troba el seu accionament quan es determini la no viabilitat imminent o la inviabilitat de l’entitat. A partir d’aquesta fita, d’importància cabdal, l’autoritat de resolució ha de prendre diverses decisions crucials.

El Principat d’Andorra ha estat, en aquest sentit, pioner en l’aplicació de la recapitalització interna (bail-in) en tota la seva extensió i en l’ús de l’instrument de l’entitat pont i de la segregació d’actius i passius, així com en la cessió del negoci, en la modificació de clàusules contractuals i en la paralització de l’activitat durant menys de quatre dies durant la primera migració d’actius i passius que es va dur a terme l’any 2016.

V

A això anterior és imprescindible afegir-hi que les entitats han de comptar amb una estructura de passius amb prou capacitat per absorbir de facto les eventuals pèrdues, mantenint en tot moment un import agregat suficient de fons propis i de passius amb determinades característiques, expressat percentualment respecte al passiu total de l’entitat que no es considerin fons propis. Es tracta de garantir que en cas de dificultats hi hagi un “coixí” (buffer) suficient entre el capital i els dipòsits garantits que pugui servir per recapitalitzar l’entitat des de dins, d’acord amb els principis ja enunciats, sense que els contribuents es vegin afectats ni els dipositants compromesos.

Aquest coixí presenta diverses denominacions segons la jurisdicció o l’autoritat europea o internacional que el defineixi, fins i tot pot tenir diverses composicions de denominador o numerador, però és comuna a totes la “capacitat d’absorció de pèrdues”.

En aquest sentit, la Directiva 2014/59/UE l’ha denominat “requisit mínim de fons propis i passius admissibles (més conegut per les sigles en anglès, MREL, Minimum Requirements for Elegible Liabilities) i és exigible a totes les entitats.

Aquest paràmetre constitueix un requisit addicional i complementari dels requisits de capital, liquiditat i palanquejament. Ambdós exigències tracten de garantir que l’instrument de recapitalització interna, el bail-in, sigui “factible” i “creïble”.

Per determinar l’MREL s’han de tenir en compte, almenys, les consideracions següents: (i) que l’import sigui adequat per trobar l’equilibri entre eficiència i estabilitat financera, i és el requisit establert cas per cas en funció de la mida, el model de negoci, el model de finançament i el perfil de risc de cada entitat; (ii) que el denominador per calcular el requisit mínim estigui constituït per l’import total de passius i no pel total d’actius ponderats per risc; (iii) i que la naturalesa dels passius que absorbeixin les pèrdues sigui tan àmplia com sigui possible i capturi en tot cas els instruments de capital i subordinats, però també passius no garantits a llarg termini per evitar que el capital cobreixi els requisits mínims de solvència però en el punt d’inviabilitat no sigui suficient.

Ara bé, una de les qüestions clau és decidir on localitzar l’MREL en un grup consolidable. La Directiva 2014/59/UE adopta un plantejament descendent pel que fa a la determinació del requisit mínim de fons propis i passius admissibles dins d’un grup.

No obstant això, independentment de l’enfocament escollit pel grup, les entitats han de complir aquest requisit mínim de forma individual, mentre que les matrius ho fan amb caràcter consolidat.

Aquest requisit mínim constitueix una eina preparatòria clau per a la resolubilitat i, sempre en estreta coordinació amb l’autoritat competent de la supervisió prudencial, l’ha d’establir l’autoritat de resolució i s’ha de mantenir actualitzat durant la vida de les entitats.

En conseqüència, ha de ser monitoritzat tant per l’autoritat de supervisió com per l’autoritat de resolució. També els mercats i els inversors han de seguir de prop l’MREL i analitzar adequadament el risc que assumeixen.

VI

Tal com s’ha esmentat anteriorment, l’estructuració d’aquesta Llei s’ha d’entendre tenint en compte la Llei 8/2015, que ha estat aplicada amb èxit durant els darrers anys i ha donat resposta a la crisi bancària més rellevant que ha patit el Principat d’Andorra.

En aquest sentit, les novetats que s’inclouen en la resolució estan relacionades amb el requisit de resolubilitat, clau per a la fase executiva. D’una banda, s’hi incorporen les facultats i disposicions necessàries perquè tant l’autoritat de resolució com l’autoritat de supervisió puguin eliminar obstacles per a la resolució, siguin estructurals, d’organització, de governança o de qualsevol altre tipus. D’altra banda, s’hi incorporen les disposicions relatives al requisit mínim de fons propis i passius exigibles (MREL). Finalment, s’hi incorporen millores de redacció, així com textos aclaridors o complementaris que per raó de la urgència en la transposició parcial del 2015 es va optar per no incloure en no resultar essencials ni rellevants en aquell moment, però que no obstant això en l’actualitat poden coadjuvar de manera més correlativa i coincident amb el text comunitari objecte de transposició completa.

Aquesta Llei s’estructura en deu capítols, a més d’una sèrie de disposicions addicionals, transitòries i finals, i una disposició derogatòria.

En la recerca d’una sistemàtica legislativa coherent no ha estat possible fer coincidir l’estructura capitular formal d’aquesta Llei amb la Llei 8/2015 en el que aquesta última ja contenia de la transposició. Tenint en compte la materialitat de la fase preventiva, s’ha optat per conciliar l’estructura d’aquesta Llei amb l’ordre de cronologia teòrica del procés resolutori: fase preventiva (contínua), fase executiva (només en el cas d’actuació primerenca o en punt d’inviabilitat, amb la resolució).

Com a novetat, en línia amb la Directiva 2014/59/UE i a diferència de la normativa anterior, aquesta Llei no és només aplicable a les entitats bancàries sinó també a les entitats financeres que presten serveis d’inversió.