Llei 35/2022, del 24 de novembre, de modificació de la Llei 8/2013, del 9 de maig, sobre els requisits organitzatius i les condicions de funcionament de les entitats operatives del sistema financer, la protecció de l'inversor, l'abús de mercats i els acords de garantia financera

Atès que el Consell General en la seva sessió del dia 24 de novembre del 2022 ha aprovat la següent:

Llei 35/2022, del 24 de novembre, de modificació de la Llei 8/2013, del 9 de maig, sobre els requisits organitzatius i les condicions de funcionament de les entitats operatives del sistema financer, la protecció de l’inversor, l’abús de mercat i els acords de garantia financera

Exposició de motius

El 24 de novembre del 2011 el Consell General va aprovar la ratificació de l’Acord monetari entre el Principat d’Andorra i la Unió Europea, que permet a Andorra adoptar oficialment l’euro com a moneda legal i emetre les seves pròpies monedes destinades a la circulació i a la col·lecció. L’Acord monetari va acompanyat d’un annex que assenyala les disposicions jurídiques europees que el Principat d’Andorra ha d’implementar seguint el calendari acordat per Andorra i la Unió Europea, relatives, entre d’altres, a la legislació en matèria bancària i financera. Entre d’altres, Andorra s’ha compromès a aplicar en el seu ordenament jurídic els reglaments europeus següents:

• Reglament (UE) núm. 648/2012 del Parlament Europeu i del Consell, del 4 de juliol del 2012, relatiu als derivats extraborsaris, les entitats de contrapartida central i els registres d’operacions (DO L 201, 27-7-2012, p. 1-59).

• Reglament (UE) núm. 2015/2365 del Parlament Europeu i del Consell, del 25 de novembre del 2015, sobre transparència de les operacions de finançament de valors i de reutilització (DO L 337, 23-12-2015, p. 1-34).

• Reglament (UE) núm. 2016/1011 del Parlament Europeu i del Consell, del 8 de juny del 2016, sobre els índexs emprats com a referència en els instruments financers i en els contractes financers o per mesurar la rendibilitat dels fons d’inversió, i pel qual es modifiquen les directives 2008/48/CE i 2014/17/UE i el Reglament (UE) núm. 596/2014 (DO L 171, 29-06-2016, p. 1-65).

Aquests reglaments europeus es coneixen com els reglaments EMIR, SFTR i BMR, respectivament (per les sigles en anglès).

També s’aprofita aquesta modificació legislativa per incorporar-hi les modificacions posteriors d’aquests reglaments europeus aprovades a Europa fins ara:

• Reglament delegat núm. 1002/2013 de la Comissió, del 12 de juliol del 2013, pel qual es modifica el Reglament (UE) núm. 648/2012 del Parlament Europeu i del Consell, del 4 de juliol del 2012, relatiu als derivats extraborsaris, les entitats de contrapartida central i els registres d’operacions pel que respecta a la llista d’entitats exemptes (DO L 279, 19-10-2013, p. 2-3).

• Reglament (UE) 2019/834 del Parlament Europeu i del Consell, del 20 de maig del 2019, pel qual es modifica el Reglament (UE) núm. 648/2012 pel que fa a l’obligació de compensació, la suspensió de l’obligació de compensació, els requisits d’informació, les tècniques de reducció de riscos en els contractes derivats OTC no compensats per una contrapart central, el registre i la supervisió dels registres d’operacions i els requisits aplicables als registres d’operacions (DO L 141, 28-05-2019, p. 42-63).

• Reglament (UE) 2021/168 del Parlament Europeu i del Consell, del 10 de febrer del 2021, pel qual es modifica el Reglament (UE) 2016/1011 pel que fa a l’exempció de determinats índexs de referència de tipus de canvi al comptat de tercers països i a la designació d’índexs substitutius de determinats índexs de referència en cas de cessació, i pel qual es modifica el Reglament (UE) núm. 648/2012 (DO L 49, 12-2-2021, p. 6-17).

La Llei 8/2013, del 9 de maig, sobre els requisits organitzatius i les condicions de funcionament de les entitats operatives del sistema financer, la protecció de l’inversor, l’abús de mercat i els acords de garantia financera té una importància significativa al Principat d’Andorra i, en particular, estableix les condicions aplicables a totes les entitats operatives del sistema financer que presten serveis financers, incloent-hi la realització d’operacions basades en derivats financers o la intervenció en operacions de finançament de valors (OFV) per part de les contraparts financeres. Els derivats extraborsaris («contractes de derivats extraborsaris») no tenen transparència, ja que es tracta de contractes negociats amb caràcter privat i només les parts contractants disposen en general d’informació sobre aquests contractes. Aquests contractes creen una xarxa d’interdependències complexa que pot dificultar la determinació de la naturalesa i el nivell dels riscos en joc. Com ha demostrat la crisi financera, aquestes característiques incrementen la incertesa en moments de tensió en els mercats i, en conseqüència, comprometen l’estabilitat financera.

Aquesta modificació legislativa estableix les condicions que han de complir les contraparts financeres d’un contracte de derivats financers que facin principalment amb una contrapart establerta a la UE. Una de les mesures acordades el 26 de setembre del 2009 en la Cimera de Pittsburgh del G20 fou l’obligatorietat que tots els contractes de derivats extraborsaris normalitzats es compensessin a través d’una entitat de contrapartida central (ECC) i que els contractes de derivats extraborsaris es notifiquessin a un registre d’operacions. Resulta necessari, per tant, establir, per a les contraparts financeres andorranes que subscriguin contractes de derivats extraborsaris amb contraparts d’un estat membre de la UE, l’obligació de compensació a través d’una ECC reconeguda per la UE respecte dels contractes de derivats extraborsaris que a més puguin compensar-se de forma centralitzada.

Els contractes de derivats extraborsaris que no es consideren aptes per a la compensació a través d’una ECC per part de l’Autoritat Europea de Valors i Mercats (AEVM) comporten un risc de crèdit de contrapart i un risc operatiu, així que és procedent dictar normes amb vista a la gestió d’aquests riscos. Per atenuar el risc de crèdit de contrapart, els participants en el mercat que estiguin subjectes a l’obligació de compensació han de comptar amb procediments de gestió de risc que requereixin un intercanvi de garanties oportú i exacte i amb una segregació adequada.

Resulta oportú que les normes relatives a la compensació de contractes de derivats extraborsaris, a la notificació d’operacions amb derivats i a les tècniques de reducció de risc en relació amb contractes de derivats extraborsaris no compensats per una ECC s’apliquin a les contraparts financeres, és a dir, a les entitats financeres d’inversió, les entitats bancàries, les entitats asseguradores i reasseguradores, els organismes d’inversió col·lectiva (OIC) i, si escau, les seves societats gestores (SGOIC), així com als fons de pensions d’ocupació. Algunes contraparts financeres compten amb un volum d’activitat en els mercats de derivats extraborsaris massa reduït per presentar un risc sistèmic per al sistema financer i massa baix perquè la compensació centralitzada sigui econòmicament viable. Aquestes contraparts, a les quals s’anomena comunament contraparts financeres de petita dimensió, han de quedar exemptes de l’obligació de compensació alhora que segueixen estant sotmeses al requisit d’intercanvi de garanties per reduir qualsevol risc sistèmic. No obstant això, quan la posició adoptada per una contrapart financera sobrepassi el llindar de compensació, calculat a nivell de grup, encara que sigui en relació amb una categoria de derivats extraborsaris ha d’activar l’obligació de compensació per a totes les categories de derivats extraborsaris, donada la interconnexió de les contraparts financeres i el risc sistèmic per al sistema financer que pot sorgir si aquests contractes de derivats no es compensen de manera centralitzada.

Les contraparts financeres andorranes que subscriguin, modifiquin o rescindeixin un contracte de derivats amb contraparts d’un estat membre de la UE han de garantir que els detalls d’aquests contractes es notifiquin a un registre d’operacions reconegut oficialment d’acord amb el Reglament (UE) núm. 648/2012.

També ha de determinar-se qui té la responsabilitat de notificar contractes de derivats extraborsaris en què una o dos contraparts siguin un OIC. Per tant, cal especificar que la societat gestora d’un OIC ha d’assumir la responsabilitat, inclosa la legal, de notificar en nom d’aquest OIC els contractes de derivats extraborsaris que aquest últim hagi subscrit amb contraparts d’un estat membre de la UE i de garantir l’exactitud dels detalls notificats.

Altrament, s’ha posat de manifest la necessitat de millorar la transparència i la supervisió no només en el sector bancari tradicional, sinó també en àmbits en què es duen a terme activitats d’intermediació de crèdit similars a les que efectuen les entitats bancàries, que constitueixen el que es coneix com a «banca paral·lela». Qualsevol deficiència relacionada amb aquestes activitats, que són similars a les que desenvolupen les entitats bancàries, té el potencial d’afectar la resta del sector financer. Les operacions de finançament de valors (OFV) possibiliten l’augment del palanquejament, la prociclicitat i la interconnexió en els mercats financers. En particular, la manca de transparència en el recurs a les OFV ha impedit que les autoritats de regulació i supervisió a escala europea, igual que els inversors, avaluïn i controlin correctament els riscos corresponents, assimilables als dels bancs, i el grau d’interconnexió amb el sistema financer. Aquesta modificació de la Llei respon a la necessitat de millorar la transparència dels mercats de finançament de valors i, per tant, del sistema financer, així com de donar a conèixer informació sobre OFV i de permutes de rendiment total als inversors d’organismes d’inversió col·lectiva. Aquestes noves obligacions de transparència en relació amb les OFV han de preveure, doncs, la comunicació de dades sobre les OFV efectuades per tots els participants en el mercat, ja siguin entitats financeres o no financeres, dades que inclouran la composició de la garantia real, la circumstància que la garantia real pugui reutilitzar-se o s’hagi reutilitzat, la substitució de les garanties reals a la fi del dia i els descomptes aplicats.

Les societats gestores d’OIC poden recórrer a les OFV o a les permutes de rendiment total per a una gestió eficaç de carteres. Aquest recurs pot tenir un impacte significatiu sobre el funcionament d’aquests OIC. Les OFV poden servir per assolir els objectius d’inversió o per millorar el rendiment. El recurs a OFV i a permutes de rendiment total podria augmentar el perfil de risc general de l’OIC, si no s’informa d’això adequadament els inversors. És fonamental garantir que els inversors d’aquests OIC puguin triar amb coneixement de causa i avaluar el perfil general de risc i remuneració dels OIC. Efectuar inversions a partir d’informació incompleta o incorrecta sobre l’estratègia d’inversió d’un OIC pot suposar pèrdues importants per als inversors. Per això, és essencial que els OIC facilitin de forma detallada tota la informació pertinent en relació amb el seu recurs a OFV i permutes de rendiment total. Per tal que els inversors puguin tenir coneixement dels riscos associats al recurs a OFV i a permutes de rendiment total, les societats gestores d’OIC han d’incloure en els informes periòdics informació detallada sobre el possible recurs a aquestes tècniques.

Resulta oportú que la política d’inversió d’un OIC, pel que fa a les OFV i a les permutes de rendiment total, es doni a conèixer clarament en els documents precontractuals, com el prospecte complet d’un OIC. D’aquesta manera es garantirà que els inversors comprenguin i valorin els riscos inherents abans de decidir invertir en un determinat OIC.

Per altra banda, la reutilització de garanties reals proporciona liquiditat i permet a les contraparts reduir els costos de finançament. No obstant això, sol generar complexes cadenes de garantia entre la banca tradicional i la banca paral·lela i dona lloc a riscos per a l’estabilitat financera. La manca de transparència sobre el grau de reutilització dels instruments financers aportats com a garantia real, i els riscos corresponents en cas de fallida, pot soscavar la confiança en les contraparts i amplificar els riscos per a l’estabilitat financera. Per augmentar la transparència de les operacions de reutilització, convé establir unes obligacions mínimes de notificació. La reutilització s’ha de produir únicament amb el coneixement i el consentiment expressos de la contrapart aportant, i s’ha de comptabilitzar en el seu compte de valors. L’aplicació dels requisits en matèria de reutilització ha d’ajornar-se sis mesos després de l’entrada en vigor d’aquesta Llei perquè les contraparts tinguin temps suficient per adaptar els seus acords de garantia, inclosos els acords marc, i perquè els nous acords de garantia siguin conformes a aquesta Llei.

Per una altra part, els preus fixats en molts instruments financers i contractes financers depenen de l’exactitud i la integritat dels índexs de referència. Una sèrie de casos greus de manipulació dels índexs de referència de tipus d’interès, com el líbor i l’euríbor, i denúncies en tercers països sobre la manipulació d’índexs de referència en els sectors de l’energia, el petroli i les divises demostren que els índexs de referència poden estar subjectes a conflictes d’interessos. Els índexs de referència són vitals per fixar els preus de les operacions financeres i afavorir així un funcionament eficaç dels mercats financers en relació amb una àmplia gamma d’instruments i serveis financers. Molts índexs utilitzats al Principat d’Andorra com a tipus de referència en els contractes financers s’elaboren en un estat membre de la UE. A més, les entitats bancàries i financeres andorranes sovint cobreixen els seus riscos o obtenen el finançament necessari per subscriure aquests contractes financers en el mercat interbancari transfronterer. Així mateix, el sector financer també depèn dels índexs de referència per mesurar la rendibilitat d’un OIC amb l’objectiu de fer un seguiment del rendiment, determinar l’assignació òptima d’actius d’una cartera o calcular les taxes de rendiment obtingudes. És per tots aquests motius, així com per donar compliment als compromisos adquirits amb la signatura de l’Acord monetari, que cal transposar les disposicions rellevants per a Andorra del Reglament (UE) 2016/1011. En aquest sentit, és necessari regular la utilització d’índexs de referència en contractes financers i instruments financers, així com per mesurar la rendibilitat de l’OIC, perquè les entitats operatives del sistema financer que facin servir un índex de referència o una combinació d’índexs de referència utilitzin un dels índexs de referència autoritzats i inscrits en el Registre d’Administradors i Índex de Referència de l’AEVM.

La metodologia de la Llei de modificació no altera l’estructura actual de la Llei 8/2013, del 9 de maig, sobre els requisits organitzatius i les condicions de funcionament de les entitats operatives del sistema financer, la protecció de l’inversor, l’abús de mercat i els acords de garantia financera, si bé s’hi incorporen dos capítols nous, el capítol sisè, relatiu a les operacions en derivats extraborsaris, i el capítol setè, relatiu a les operacions de finançament de valors, i s’introdueixen articles nous al capítol cinquè i es fan modificacions als articles ja existents. En primer lloc, el capítol primer, relatiu a les disposicions generals, es modifica mitjançant la inclusió de definicions noves.

En el capítol segon, relatiu als requisits organitzatius i les condicions de funcionament de les entitats operatives del sistema financer, s’hi afegeix dos articles nous i es modifica un article. El primer article que s’hi afegeix és referent a la utilització d’índexs de referència reconeguts a la UE per les entitats operatives del sector financer, així com a l’obligació d’elaborar i tenir plans rigorosos en cas de modificació significativa o cessació d’un índex de referència que s’utilitzarà. El segon article afegit regula la substitució normativa d’índexs de referència per als quals els seus administradors han cessat l’administració o s’han liquidat, de tal manera que no requereixi la renegociació per incloure una clàusula contractual supletòria abans de la cessació d’aquest índex de referència en els contractes financers i instruments financers. A l’últim, es modifica l’article 5, relatiu a les normes de conducta de les entitats operatives del sector financer, per tal d’evitar possibles represàlies als empleats que comuniquin possibles infraccions d’acord amb el que estableix l’article 4 ter de la Llei 10/2013, del 23 de maig, de l’Institut Nacional Andorrà de Finances.

En el capítol quart, relatiu a l’abús de mercat, es trasllada la definició de entitat financera al capítol primer perquè aquest terme s’empra en altres capítols de la mateixa Llei 8/2013, i es corregeix un error de referència a l’apartat 4 de l’article 45.

Pel que fa al capítol cinquè, relatiu als acords de compensació contractual i garantia financera, en la secció primera, de disposicions generals, es modifica l’article 74, de l’objecte i l’àmbit d’aplicació, per especificar l’àmbit territorial de les obligacions de transparència en relació amb les operacions de reutilització dels instruments financers rebuts en el marc d’un acord de garantia financera, així com l’article 76 per introduir-hi la definició de reutilització. En la secció segona, relativa al règim dels acords de compensació contractual i de les garanties financeres, es modifica l’article 81 i s’hi insereix l’article 81 bis per establir els requisits de transparència de les reutilitzacions dels instruments financers rebuts en virtut d’un acord de garantia financera pignorativa o amb canvi de titularitat.

S’hi incorpora el capítol sisè, relatiu als derivats extraborsaris, que conté tres seccions amb divuit articles nous. La secció primera estableix l’objecte i l’àmbit d’aplicació dels requisits en matèria de derivats extraborsaris, així com la definició de termes rellevants i el tractament de les operacions intragrup. En la secció segona, s’estableixen les obligacions de compensació, notificació i reducció del risc dels derivats extraborsaris. Així doncs, s’estableix l’obligatorietat de compensació de derivats extraborsaris subscrits per les contraparts financeres andorranes amb contraparts d’un estat membre de la Unió Europea, així com amb contraparts de tercers països que puguin tenir un efecte directe, important i predictible dins de la Unió Europea. Per una altra part, s’estableix l’obligació de notificar els detalls de tot contracte de derivats que hagin subscrit les contraparts financeres andorranes amb una contrapart d’un estat membre de la Unió Europea, així com les modificacions i resolucions de contractes, i, a l’últim, l’obligació d’aplicar tècniques de reducció del risc als contractes de derivats extraborsaris no compensats en una entitat de contrapartida central. En la secció tercera s’estableix el règim sancionador relatiu a les operacions amb derivats financers aplicable a les contraparts financeres.