TELECOMUNICACIONES

TELECOMUNICACIONES

Decreto 266/98

Modifícanse el Reglamento General del Servicio de Comunicaciones Personales ( PCP ), el pliego de Bases y Condiciones Generales y Particulares del Concurso Público Nacional e Internacional para la Adjudicación de Licencias para la prestación del mencionado servicio en el Area Múltiple Buenos Aires ( AMBA ) y su Extensión y el Reglamento General de Interconexión ( RNI ).

Bs. As., 10/3/98

VISTO el Decreto N° 92 del 30 de enero de 1997, y las Resoluciones del registro de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES DE LA PRESIDENCIA DE LA NACION Nros. 60/96, 49/97, 60/97, 61/97 y sus modificatorias y complementarias, y

CONSIDERANDO:

Que por el decreto citado en el Visto se aprobó un conjunto de normas tendientes a generar las condiciones adecuadas para iniciar el proceso de liberalización del Servicio Básico Telefónico (SBT).

Que en dicho marco normativo figuran las normas de interconexión, los Planes Técnicos Fundamentales, y de controles de costos, y una estructura tarifaria razonable.

Que por Decreto Nº 92/97 se aprobó el Reglamento General del Servicio de Comunicaciones Personales (PCS).

Que mediante la Resolución S.C. Nº 60/97 se aprobaron los Pliegos de Bases y Condiciones Generales y Particulares para el otorgamiento de dos licencias para prestar PCS en el Area Múltiple Buenos Aires (AMBA) y su extensión (Area II), incorporados al artículo 17 del Decreto N° 92/97.

Que, luego de sucesivas modificaciones, por Resolución S.C. Nº 3099/97 se determinó como fecha para la presentación de las ofertas y la apertura del Sobre Nº 1, el 20 de octubre de 1997.

Que a raíz de sendas acciones judiciales iniciadas por TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. y por su empresa controlada TELEFONICA COMUNICACIONES PERSONALES S.A. (UNIFON), el Juzgado Federal Nº 4 de la Ciudad de La Plata dictó dos medidas cautelares ordenando al Estado Nacional suspender el proceso público concursal de PCS.

Que básicamente las acciones judiciales persiguen que la autoridad regulatoria revea su política y permita a la empresa prestadora del Servicio de Telefonía Móvil (STM) controlada por la Licenciataria del Servicio Básico Telefónico (LSB) participar en el Concurso Público Nacional e Internacional para la Adjudicación de Licencias para la Prestación de PCS en el AMBA, por considerarse discriminada al negársele la posibilidad de participar de un concurso para prestar un nuevo servicio.

Que por otra parte y conforme lo recomendó la Comisión Bicameral de Reforma del Estado y Seguimiento de las Privatizaciones del HONORABLE CONGRESO DE LA NACION, resulta conveniente remover barreras artificiales a fin de permitir el ingreso en el Area II, de otros prestadores de servicios móviles que desarrollan sus actividades en el interior del país.

Que la exitosa implementación del sistema de facturación "abonado llamante paga" ha triplicado la penetración de los servicios celulares en el AMBA, por lo que las demoras en realizar el concurso deterioran la posibilidad de captar nuevos clientes para quienes ingresen al mercado en cuestión.

Que tal situación provoca a los consumidores perjuicios graves, toda vez que la demora en el aludido Concurso, la adjudicación, la implementación y la puesta en operaciones del nuevo desarrollo tecnológico -PCS-, les restringe a aquellos la capacidad de elección de prestadores y de opciones tecnológicas en servicios equivalentes, así como, y muy especialmente, del aprovechamiento de los beneficios económicos - menor precio y mejor calidad -, inherentes a la existencia de una más amplia y variada oferta.

Que asimismo resulta necesario fomentar el desarrollo de redes nacionales de comunicaciones inalámbricas, a efectos de garantizar condiciones equilibradas de competencia plena, para lo cual debe reconocerse a los operadores que ya han invertido en redes alternativas en la REPUBLICA ARGENTINA su posibilidad de participación, a fin de garantizar genuinas inversiones de riesgo de los futuros competidores, desalentándose así la adjudicación de licencias que no cumplan con el objetivo antedicho. Inversiones estas que resultan también necesarias para coadyuvar al éxito de la política de pleno empleo en la que se encuentra empeñado el Gobierno Nacional.

Que conforme lo prescribe el artículo 4º de la Ley Nº 19798 es competencia exclusiva del PODER EJECUTIVO administrar el espectro radioeléctrico, recurso natural que resulta el medio necesario para la instalación y desarrollo del servicio de telecomunicaciones a concursarse.

Que de acuerdo con lo dispuesto en el punto 13. 9 del Decreto Nº 62/90, es facultad discrecional de la autoridad administrativa implementar los mecanismos idóneos de selección para el otorgamiento de las licencias y frecuencias para prestar servicios de telecomunicaciones.

Que en este orden de ideas, resulta conveniente reconocer a las empresas prestadoras de los distintos servicios de telecomunicaciones móviles que se encuentran operando en el país desde hace más de cinco (5) años, además de tener en cuenta las importantes inversiones realizadas en los últimos años, y el nivel de calidad y desarrollo alcanzado en la prestación de los mismos, como asimismo su respectivo derecho a evolucionar en su tecnología implementada, la posibilidad de participar en el concurso público a realizarse.

Que la participación de dichas empresas en el concurso público resulta además ventajosa a los fines de asegurar, tanto en su faceta cuantitativa como cualitativa, una mejor concurrencia, circunstancia que generará necesariamente, una mejora en los precios ofertados en beneficio exclusivo del Tesoro Nacional y del interés público.

Que la legislación vigente establece que, en el supuesto de producirse un empate entre las propuestas presentadas aquellos oferentes que hayan formulado ofertas equivalentes, deberán mejorar los precios ofrecidos.

Que no resulta necesario, a fin de considerar igualmente ventajosas a las ofertas presentadas, que éstas sean idénticas bastando que sean similares o equivalentes, resultando razonable, dado el monto mínimo fijado así como los que presumiblemente serán ofertados, contemplar una franja de CINCO POR CIENTO (5%) para poder considerarlas incursas en dichas situaciones.

Que el procedimiento de concurso público resulta idóneo para garantizar la transparencia e igualdad de los interesados en participar en el mismo.

Que la señalada igualdad exige que desde un principio del procedimiento de selección hasta la adjudicación del contrato, todos los oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.

Que tal principio de igualdad no debe interpretarse en términos absolutos, sino que admiten excepciones genéricas fundadas en pautas objetivas y razonables, como por ejemplo aquellas que tienden a priorizar el origen de los productos o de sus productores.

Que la doctrina más calificada ha admitido, como válidas, la existencia de excepciones al principio de igualdad. En tal sentido sostiene Marienhoff, que "... no se vulnera el principio de igualdad cuando, por vía idónea y con carácter previo al llamado a la licitación, se establece una preferencia a favor de determinadas categorías de licitadores u oferentes. Así, pueden establecerse preferencias impersonales para todos los que se encuentren en determinada situación, o para los que revistan determinado carácter, o para los que ofrezcan determinado tipo de productos." (Tratado de Derecho Administrativo Tomo III - A pág. 206).

Que en idéntico sentido la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ha convalidado la legalidad de pautas que tienden a establecer ciertos beneficios a los posibles oferentes siempre que las mismas hayan podido ser conocidas al tiempo de la apertura. (Fallos CSJN Marzo 30-982 in re Papini Mario N c/Gobierno Nacional-INTA) ED. 99-471.

Que asimismo existen antecedentes legislativos en tal sentido, como por ejemplo, la Ley de Reforma del Estado que prevé un mecanismo de mejora de propuesta donde pueden participar no sólo quienes han realizado las propuestas mas convenientes, sino también, dada las especiales circunstancias allí contempladas, otros interesados aún cuando sus ofertas no sean consideradas tan ventajosas.

Que siguiendo dicho principio rector, es pertinente -en el marco del respeto al principio de igualdad entre los oferentes-, considerar especialmente las ofertas que efectúen las empresas operadoras de servicios de telecomunicaciones móviles quienes ya han acreditado su calificada experiencia operativa y su reconocida solvencia patrimonial, aunque sus ofertas tengan una diferencia mayor al cinco por ciento (5%) con respecto a las mejores ofertas que se presenten.

Que por otra parte, la experiencia internacional demuestra que ha sido política en países con mercados de telecomunicaciones desregulados (REPUBLICA DE CHILE, ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE), la falta de fijación de barreras a los operadores instalados, en tanto ello no implique el bloqueo del espectro radioeléctrico como mecanismo de introducción de competencia futura y nuevas tecnologías. En este sentido resultan aplicables tales conceptos en nuestro país, máxime teniendo en cuenta el altísimo nivel de expansión de las redes móviles en el interior del país, con presencia en toda localidad de más de QUINIENTOS (500) habitantes, lo que la ubica entre las más desarrolladas del mundo.

Que en igual sentido, y atento la definición del PCS como un servicio inalámbrico, independientemente de su movilidad o no, es pertinente promover el desarrollo y presencia de todas las redes instaladas en el ámbito nacional, como mecanismo de competencia futura para todos los habitantes del extenso territorio argentino, y no solamente para quienes viven en zonas rentables.

Que no obstante ello es necesario ratificar el principio de competencia sana y leal por el que "nadie puede competir contra sí mismo", estableciendo la obligatoriedad de quien vaya a prestar servicios de PCS no participe ni decida en las acciones de sus competidores.

Que finalmente, para el caso que alguna compañía vinculada a las LSB resultara adjudicataria del concurso, sólo podrá prestar servicio una vez separada la compañía que ambas LSB poseen en el AMBA para prestar el Servicio de Radiocomunicaciones Móvil Celular (SRMC), a partir de la fecha en que los nuevos entrantes puedan prestar servicios de telefonía básica urbana en el área concursada.

Que lo dicho en el considerando precedente constituye una eficaz garantía para los consumidores, en razón que tal procedimiento evitará la subsistencia de situaciones en las que los dos principales operadores existentes comparten, en sociedades de las que ambos son accionistas, políticas y estrategias, que, eventualmente, podrían conducir a acuerdos que restrinjan la competencia, afectando consecuentemente el interés general y de los consumidores en particular.

Que, por otra parte, y a efectos de garantizar que las ofertas sean serias, realizables y sin fines especulativos, es pertinente exigir mayores garantías, tanto de mantenimiento de la oferta, como de cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Que las modificaciones realizadas por el presente se encuentran debidamente fundadas en razones de mérito y conveniencia, siendo dable destacar que ello no afecta ni lesiona derecho subjetivo alguno, puesto que todos los oferentes se encuentran en igualdad de condiciones para realizar sus respectivas ofertas económicas a fin de resultar ganador de alguna de las licencias concursadas.

Que, no obstante ello, los oferentes que hubiesen adquirido Pliego de Bases y Condiciones con anterioridad a la fecha de la presente, en el supuesto de no participar en la presentación de oferta, podrán solicitar el reintegro de las sumas abonadas en oportunidad de la compra de aquel, lo que también asegura la falta de perjuicio, en tanto se los mantiene patrimonialmente intangibles por esa vía.

Que por Resolución S.C. Nº 49/97 se aprobó el Reglamento General de Interconexión (RNI), el que fuera impugnado por TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. ante el Juzgado Federal Nº 4 de la Ciudad de La Plata.

Que tal reglamento se basó, entre otros antecedentes, en la nueva Ley de Telecomunicaciones de los ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, cuya aplicabilidad aún se encuentra controvertida por ante distintas cortes de justicia de ese país.

Que con el afán de generar normas para la interconexión de redes que fomenten la inversión en redes alternativas para garantizar una mayor penetración de los servicios, es pertinente efectuar algunas modificaciones al RNI.

Que las principales objeciones formuladas por las LSB al RNI oportunamente dictado, se refieren a que las reglas de interconexión diseñadas no favorecen el desarrollo sustentable del sector ni la viabilidad económica de los prestadores titulares de la Red Telefónica Pública Nacional (RTPN).

Que asimismo se sostiene que el RNI dictado no prevé un marco adecuado para la realización de inversiones genuinas ni el desarrollo de redes alternativas; consecuentemente su aplicación -de cara a la apertura del mercado- dificultará en el corto plazo el cumplimiento de las obligaciones de servicio básico y universal establecidas, ocasionando un claro perjuicio a los clientes, y contraviniendo los objetivos fijados al momento de la privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTel).

Que en atención a las objeciones formuladas, debe considerarse que dentro de las obligaciones impuestas a las LSB, las relativas a la modernización de la infraestructura de la red y las referidas a las condiciones bajo las cuales debe establecerse la interconexión de redes son esenciales para la prestación del servicio básico a su cargo y el desarrollo de una sana y equilibrada competencia.

Que en virtud de los compromisos asumidos al momento de la privatización y a fin de dar cumplimiento con la prestación del SBT, las LSB han efectuado inversiones para completar la digitalización de la RTPN, incorporando tecnología de última generación, de modo tal de asegurar la continuidad, expansión y calidad de los servicios, como así también su obligación de poner a disposición de los licenciatarios de otros servicios de telecomunicaciones, en forma no discriminatoria y en la medida de su disponibilidad, las facilidades de interconexión y la provisión de los medios de conmutación y de transmisión dentro de sus redes, de modo de posibilitar las comunicaciones de los abonados y/o usuarios de los otros servicios y la atención de su crecimiento en forma ordenada y continua para satisfacer adecuadamente la demanda.

Que conforme a lo dispuesto por el marco regulatorio vigente, y de acuerdo a los derechos y obligaciones que corresponden a las LSB, las reglas de interconexión establecidas no pueden perjudicar el desarrollo y crecimiento de servicios esenciales para la comunidad.

Que consecuentemente se ha estimado conveniente revisar las reglas dictadas, a fin de armonizar el proceso de apertura del sector y la incorporación de nuevos prestadores con el interés público, de insoslayable tutela estatal, de garantizar la continuidad de la prestación del servicio básico telefónico y la expansión del servicio universal.

Que lo antes expuesto ha sido considerado para efectuar las modificaciones que por el presente se aprueban. Sin embargo, no puede dejar de señalarse que existe consenso respecto de las dificultades fácticas de conseguir condiciones de competencia efectiva en el sector de las telecomunicaciones, dada la existencia de prestadores ya establecidos, la fuerte tendencia a la concentración de capitales y las barreras tecnológicas, financieras y comerciales que obstaculizan el ingreso fluido de nuevos prestadores; y es por ello que se estima conveniente mantener para las actuales LSB ciertas obligaciones tendientes a garantizar la incorporación de nuevos prestadores.

Que se advierte que no son pocas las dificultades que presenta la determinación y aplicación de las reglas de interconexión para permitir el desarrollo de la plena competencia, el control de las prácticas monopólicas, la eficaz financiación del servicio universal, la realización de inversiones genuinas y el desarrollo de redes alternativas para la multiplicidad de servicios disponibles, y por lo tanto deben ser analizadas y reguladas de conformidad con el estado actual del proceso de liberalización de las telecomunicaciones en la REPUBLICA ARGENTINA, sin que ello implique dejar de observar en forma permanente la orientación regulatoria seguida por los países que se encuentran a la vanguardia del proceso de apertura.

Que tal como se ha sostenido en reiteradas oportunidades, el objetivo político y legal de liberalizar y regular el servicio de telecomunicaciones para hacerlo más eficiente en beneficio de los usuarios sólo podrá ser efectivamente alcanzado en la medida que se establezcan reglas de interconexión adecuadas que garanticen la viabilidad económica de los prestadores y una competencia real y sostenible en el tiempo, evitando en lo posible que se verifiquen prácticas meramente especulativas.

Que, por tal razón, la política del Estado en materia de telecomunicaciones, apunta fundamentalmente a la protección del usuario, razón por la cual y de acuerdo a la experiencia internacional en la materia, corresponde el dictado de normas de interconexión que promuevan la competencia y consoliden el desarrollo de las redes.

Que es así que, desde esta perspectiva, corresponde al Gobierno Nacional actuar con ponderación y prudencia en el establecimiento de las reglas y condiciones de interconexión que permitirán la apertura del mercado de telefonía, sin que ello implique retroceder en los logros de eficiencia, calidad y expansión del SBT hasta ahora alcanzados.

Que, asimismo, reglas claras y adecuadas para todos los prestadores son la única herramienta válida y efectiva para el desarrollo de la competencia, ya que lo contrario podría favorecer la continuidad de fuertes presencias dominantes, consolidando un modelo monopólico de hecho, que el Gobierno Nacional debe prevenir de conformidad con el artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Que la experiencia internacional permite evaluar los beneficios de la incorporación de la competencia, permitiendo de esta forma la consecución de los objetivos de interés público establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, para lo cual resulta indispensable establecer la obligación de todos los prestadores de estar interconectados basándose en precios, términos y condiciones libremente convenidos, conservando la Autoridad Regulatoria la facultad de intervenir ante la falta de acuerdo de las partes.

Que asimismo se mantienen como principios generales la no discriminación, transparencia y publicidad de los acuerdos tal como lo prevén las legislaciones más avanzadas en la materia.

Que las modificaciones incorporadas se orientan a priorizar la realización de inversiones genuinas y a incentivar el desarrollo de redes alternativas de distintos servicios de telecomunicaciones o de un mismo servicio en distintos segmentos del mercado en el marco del escenario y estructura actual del sector en la REPUBLICA ARGENTINA.

Que por otra parte, sin perjuicio de la libertad de las partes para acordar los precios y demás términos y condiciones de la interconexión, y hasta tanto se implemente la metodología que permita a la Autoridad Regulatoria definir los precios basándose en costos incrementales de largo plazo, se ha estimado pertinente fijar precios referenciales de interconexión a fin de impedir que la ausencia de éstos dificulte el ingreso al mercado de nuevos prestadores.