SERVICIOS PUBLICOS

SERVICIOS PUBLICOS

Decreto 303/2006

Rescíndese el Contrato de Concesión suscripto entre el Estado Nacional y la empresa Aguas Argentinas S.A., por culpa del Concesionario. Reasúmese transitoriamente la operación y la prestación del servicio. Vigencia.

Bs. As., 21/3/2006

VISTO el Expediente S01:0093867/2006 del registro del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, y

CONSIDERANDO:

Que por Decreto Nº 2074 de fecha 3 de octubre de 1990 se dispuso la ejecución de lo normado por la Ley Nº 23.696, en lo relativo a la privatización de la EMPRESA OBRAS SANITARIAS DE LA NACION.

Que por Decreto Nº 1443 de fecha 31 de julio de 1991 se delimitó el objeto de la concesión de los servicios a cargo de la EMPRESA OBRAS SANITARIAS DE LA NACION (OSN) a la provisión de agua potable y desagües cloacales, estableciéndose simultáneamente los lineamientos esenciales de la privatización y un cronograma de acciones para su consecución. Por Decreto Nº 2408 de fecha 12 de noviembre de 1991 se procedió a ajustar dicho calendario.

Que la metodología de regulación y control prevista en el Pliego de Bases y Condiciones, que luego fue incorporada al contrato establecía metas a alcanzar durante la vigencia de la concesión que en su conjunto interpretaban niveles mínimos que debían ser alcanzados mediante un sistema de provisión de agua potable y desagües cloacales adecuadamente operado y administrado y se referían: a) Coberturas de los servicios de agua potable y desagües cloacales, expresadas como porcentaje de la población total de cada distrito y en cantidad de habitantes; b) Población cuyas aguas residuales recibirían tratamiento primario y secundario; c) Calidad del Agua Potable y de los Efluentes Cloacales; d) Eliminación de los desbordes de emergencia en conducciones cloacales (espiches); e) Presiones en la red de agua potable; f) Porcentajes máximos de agua no contabilizada; g) Renovaciones y/o rehabilitaciones de red de agua potable y de desagües cloacales expresada como porcentaje sobre la longitud de la red existente; h) Eliminación de pozos de abastecimiento de agua potable que no satisficieran ciertos niveles de calidad; i) Obras específicas en plantas de tratamientos, grandes conducciones de agua potable y cloaca, estaciones elevadoras y de bombeo.

Que, en cumplimiento de ello, por Resolución de la ex SECRETARIA DE OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS Nº 178 de fecha 13 de diciembre de 1991, la Autoridad de Aplicación convocó a Licitación Pública Internacional.

Que por Decreto Nº 999 de fecha 18 de junio de 1992 se estableció el MARCO REGULATORIO de las prestaciones objeto de la Concesión, que comprendió su fiscalización y control y la protección al usuario y a los bienes del ESTADO comprometidos, ello previo dictamen formulado por la COMISION BICAMERAL de REFORMA DEL ESTADO Y SEGUIMIENTO DE LAS PRIVATIZACIONES del HONORABLE CONGRESO DE LA NACION y la ex SINDICATURA GENERAL DE EMPRESAS PUBLICAS, respectivamente.

Que el mismo instrumento ratificó el Acta de Constitución del ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS, conformado de acuerdo al ANEXO I, acápite III de la Ley Nº 23.696, por convenio celebrado el día 10 de febrero de 1992 entre el ESTADO NACIONAL (OBRAS SANITARIAS DE LA NACION), la MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y la PROVINCIA DE BUENOS AIRES, respectivamente.

Que por Decreto Nº 787 del 22 de abril de 1993 se aprobó la adjudicación de la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales prestados por la EMPRESA OBRAS SANITARIAS DE LA NACION dispuesta por el artículo 2 de la Resolución Nº 155 de fecha 28 de diciembre de 1992 emanada de la SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS Y COMUNICACIONES, a favor del consorcio AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA, entonces integrado por: Sociedad General de Aguas de Barcelona Sociedad Anónima; Anglian Water PLC Sociedad Anónima; Compagnie Generale Des Eaux Sociedad Anónima; Sociedad Comercial del Plata Sociedad Anónima; Banco de Galicia y Buenos Aires Sociedad Anónima y Meller Sociedad Anónima, siendo el operador la Sociedad Francesa LYONNAISE DES EAUX DUMEZ SOCIEDAD ANONIMA.

Que asimismo, por conducto del mencionado Decreto, se aprobó el respectivo modelo de contrato de concesión, el cual fue suscripto el 28 de abril de 1993.

Que el contrato con Aguas Argentinas ha tenido constantes modificaciones producto de los sucesivos pedidos de la empresa para adecuarlo, motivados generalmente por incumplimientos reiterados de la concesionaria a lo pactado inicialmente y con el criterio por parte del Estado de dar continuidad a la concesión con la expectativa de mejoramiento de la conducta contractual de la prestadora del servicio público.

Que regularmente el ETOSS auditó el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Concesionaria sancionando en forma reiterada su conducta incumplidora y reticente, y verificando incumplimientos graves especialmente referidos a las inversiones en expansión del servicio que fuera el eje de la concesión, y de los objetivos de calidad que en este servicio público se relacionan directamente con la salud de la población.

Que AASA ha denunciado la existencia de hechos, actos u omisiones que la han llevado en reiteradas ocasiones a manifestar su voluntad de abandonar la concesión a efectos de pretender desviar el interés estatal en lo que se refiere a la protección de la ciudadanía.

Que dicho proceder de la concesionaria no guarda razonabilidad alguna en general con el sentido común, ni con las necesidades de la concesión, en particular.

Que lo expuesto en los considerandos anteriores se agrava dado el hecho que los socios integrantes de la concesionaria no poseen igual actitud litigiosa frente al Estado Nacional tal como lo ha manifestado su socio mayoritario.

Que la concesionaria ha priorizado su interés económico proveyendo servicios en áreas rentables de la concesión y ha dejado a los sectores de la población más humildes desprovistos de agua potable, desconociendo el carácter de servicio público que posee el servicio que presta.

Que el Estado Nacional debe garantizar a todos los sectores de la población un servicio esencial como es la provisión de agua potable.

Que los informes elaborados tanto por el ETOSS como por la Subsecretaría de Recursos Hídricos dan cuenta de los elevadísimos niveles de nitrato en el agua que es actualmente proveída por la empresa Aguas Argentinas S.A., los que superan a los establecidos como límite en la normativa vigente lo cual constituye un hecho grave que afecta la salud pública.

Que en dicho marco se exigió a la concesionaria —y ésta aceptó— obligarse a la eliminación del servicio de todos los pozos que abastecieran el Area Regulada y que no satisficieran los niveles de calidad especificados en el Anexo 2 (Anexo A del marco regulatorio).

Que el argumento que reiteradamente AASA ha ensayado frente al ETOSS, alegando que habría ignorado el problema de los nitratos al tomar posesión del servicio, no sólo es inconsistente con la letra del contrato que acabamos de reseñar —que presume y explicita la existencia del problema—, sino también con los más elementales deberes de prudencia en la evaluación de este tipo de negocios de alta repercusión económica y social.

Que ha sido sistemática la violación a la norma técnica antedicha en la que incurrió AASA.

Que esta situación ha generado alarma en la población —en particular en la que se encuentra directamente afectada—, que ha encontrado eco en organizaciones civiles y representantes públicos, que promueven los legítimos reclamos de la ciudadanía, lo que también ha encontrado eco en los medios de comunicación.

Que claramente la obligación primaria de la empresa que no cumpla con los requerimientos técnicos de calidad del agua (cfr. cláusula 4.4.3 del contrato) es "tomar todas las medidas necesarias para rectificar la situación y normalizarla lo antes posible".

Que estas medidas deben implicar soluciones reales y definitivas al problema, que no fueron adecuadamente implementadas por AASA a los fines de rectificar y normalizar la anómala situación en materia de nitratos, tal cual surge de la situación por la cual atraviesa actualmente la concesión.

Que, claramente, se trata de un caso de "insuficiencia en la calidad", puesto que no se trata de "deficiencias temporarias, asociadas con emergencia o dificultades operativas ocasionales", sino de "irregularidades de carácter prolongado [...] no asociadas a dificultades operativas ocasionales" (cláusula 4.4.3.1). La presencia de nitratos en diversas zonas del área de la concesión comienza con la concesión misma, razón por la cual puede afirmarse su carácter prolongado y estructural, lo cual debió haber llevado a la empresa a tomar las medidas necesarias para solucionar de manera concluyente este acuciante problema que afecta a la salud de la población.

Que de los antecedentes de las sanciones que el ETOSS le aplicó a AASA con motivo de presencia de un excesivo valor de nitratos en el agua (Vgr. Res. ETOSS Nº 46/01: "(...) se encuentra incursa en incumplimiento continuado en los términos del numeral 13.10.9 del Contrato de Concesión (...) respecto de las obligaciones que pone a su cargo el numeral 4.4.3 incs. a) y b) del Contrato de Concesión (...)") se deduce que el problema es siempre el mismo y no concurren circunstancias excepcionales, temporarias u ocasionales: AASA no realizó las obras necesarias para asegurar que el origen del agua suministrada no esté contaminada con nitratos, tal como se había comprometido en el contrato de concesión. Es por ello que asume carácter irrevocable dicha calificación de insuficiencia en la calidad del agua, que el ETOSS ha efectuado en numerosas oportunidades (cláusula 4.4.3.1 del contrato de concesión).

Que ante la repetición sistemática de las deficiencias de calidad por exceso de nitratos y frente a la reticencia del concesionario a dar cumplimiento a las disposiciones del numeral 4.4.3., incisos a) y b) del Contrato de Concesión, el ETOSS sancionó al concesionario mediante Resolución Nº 08/00, intimándolo a la inmediata observancia de aquél, bajo apercibimiento de aplicarle una sanción por incumplimiento continuado.

Que posteriormente, ante la inacción del concesionario, mediante Resolución Nº 46/01, el ETOSS aplicó el 10% mensual acumulativo sobre la sanción de la anterior Resolución Nº 08/00.

Que el ETOSS impuso numerosas multas a la concesionaria por exceso de nitratos que sólo en los años 10 y 11 de la concesión superaban holgadamente los $ 5.000.000 a valor nominal.

Que actualmente se estima que aproximadamente 300.000 personas se encuentran en áreas sujetas a riesgo de exceso temporal de nitratos.

Que pese a existir proyecto ejecutivo y pliegos de contratación terminados, la empresa incumplió una de sus obligaciones según acta acuerdo de mayo de 2004, puesto que no ejecutó con fondos propios la mencionada segunda etapa de la obra Acueducto Lanús- Temperley y refuerzo de la estación Lanús.

Que este incumplimiento llevó a reactivar perforaciones, las cuales se encontraban en reserva y fuera de uso por tener contenidos de nitratos de la fuente fuera de norma, a fin de satisfacer la creciente demanda en plena época estival de usuarios de un sector de Lomas de Zamora caracterizado mayoritariamente por su bajo poder adquisitivo.

Que esto implicó seguir inyectando de manera directa agua no potable (nivel de nitratos en exceso de 45 mg/I) en la red de distribución de la concesión, con el consiguiente riesgo a la salud de la población, especialmente de la franja más vulnerable a la metahemoglominemia. Esta inyección de agua no potable a la red durante el verano se fue incrementando en cantidad debido al crecimiento poblacional, y por consiguiente de la demanda de agua, del sector mencionado.

Que la exigencia contractual (cláusula 4.5) relativa a la presión del agua ha venido siendo sistemáticamente incumplida por la concesionaria, atento que una amplísima gama del área servida por la concesión aún no recibe la presión de 10 mca, comprometiendo así la continuidad del servicio.

Que el incumplimiento relativo a esta exigencia contractual dio origen a diversas sanciones impuestas por el ETOSS.

Que es de notar que la falta de presión apuntada usualmente se refleja en el acuciante problema social asociado a la "falta de agua" en las puntas de la red y zonas precarias del área de la concesión.

Que de ese incumplimiento en materia de presión se ha servido AASA como excusa a fin de recurrir a agua de pozo contaminada con nitratos.

Que procurando cumplir con los valores contractuales previstos para la presión del agua, AASA ha recurrido a agua de pozos con excesivo nivel de nitratos, a sabiendas de lo que ello implicaba en términos de salud para la población, y más específicamente, a la luz de las estrictas pautas contractuales en materia de calidad del agua.

Que las obras que AASA debería haber realizado a fin de erradicar definitivamente el problema de nitratos no habrían implicado adelantamiento alguno en la ejecución de las inversiones, tal como ha sugerido AASA, sino el estricto cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la calidad de los servicios durante la concesión.

Que el aumento tarifario del que se benefició AASA desde el inicio de la concesión al 2002, así como la tasa de rentabilidad promedio acumulado que exhibe la concesionaria, descartan obstáculos económicos prohibitivos para la ejecución de las obras necesarias y comprometidas hace años por AASA.

Que, por otra parte, la renegociación del contrato no puede haber implicado excusa alguna para que la concesionaria dejara de cumplir con sus obligaciones, requerimiento éste que se ha sucedido en la ley de emergencia económica y en sus prórrogas.

Que asimismo cuando las partes se pusieron de acuerdo para suspender determinadas obligaciones contractuales, así lo han acordado expresamente (Acta Acuerdo de mayo de 2004).

Que, a la luz de lo señalado, mientras que AASA concibe al agua potable exclusivamente desde una perspectiva de economía de mercado, el Estado pretende que, sin perjuicio de constituir un bien económico, sea valorado y gestionado como lo que es: un bien social y cultural, que en clave jurídica se traduce como Derecho Humano.

Que el marco regulatorio y el contrato de concesión reglamentan ese derecho básico a la protección de la salud de los usuarios, estableciendo un límite preciso al nivel de nitrato en el agua que la concesionaria puede distribuir.

Que los documentos de la concesión, primariamente impusieron la obligación de AASA de reducir por completo los valores extralimitados de nitrato, al mismo tiempo que contemplaban deberes secundarios o complementarios, que consistían en anunciar la violación de aquel límite a fin de minimizar los daños a la población.

Que elementales pautas jurídicas indican que los principios de la responsabilidad civil y de la equivalencia de las prestaciones, prescriben que el no reconocimiento de los daños por nitratos a los vecinos de Lomas de Zamora que demuestra la Concesionaria, representa un comportamiento de una gravedad institucional inusitada que requiere la inmediata intervención del Estado tendiente a solucionar los acuciantes problemas referidos a lo largo del presente, coronados con la negativa de la concesionaria a reconocer los daños provocados injustamente a los usuarios.

Que la prestación ineficiente e insuficiente del servicio no puede pretender ser equiparada al normal y adecuado suministro del agua, pues alteraría pautas básicas de los servicios públicos: la propia Constitución Nacional prescribe que los usuarios de los servicios públicos sean sometidos a un trato equitativo y digno, ordenando para ello que las autoridades procuren la calidad y eficiencia de los servicios (artículo 42 de la Constitución Nacional), pauta ésta que se vería alterada si se exigiera el pago de igual modo al usuario que recibe agua potable que aquel al que se le suministra con nitratos que exceden el límite legal.

Que como manda primera de los artículos 41 y 42 de la Constitución Nacional, calificando el incumplimiento de las normas en materia de nitratos como de "peligro potencial para la salud de la población" en los términos de la cláusula 4.4.3, y señalando que se está en presencia de una "insuficiencia en la calidad" (4.4.3.1), el poder concedente estima que el incumplimiento de la concesionaria registra tal persistencia y afecta garantías tan primarias de los usuarios, que se ve obligado a rescindir el contrato de concesión por culpa del concesionario.

Que por un lado, tal decisión se funda en el poder de policía del Estado, que registrando una relación —aunque indirecta— con los usuarios, se ve en la obligación de ejercer dicho control sobre el accionar de las empresas prestadoras de servicios públicos, en este caso en concreto, en resguardo de la vida, la salud y el patrimonio de la población atendida por la concesión.

Que esto implica el ejercicio pleno de uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho, que es el cumplimiento por el propio Estado de los deberes u obligaciones legales que ha creado para sí, aún en el caso de delegación en un tercero, tal como sucede en el esquema concesional. Es por ello que, con el fundamento apuntado en el párrafo anterior, y canalizado a través de las vías que ofrecen el marco regulatorio y el contrato de concesión, el Estado desplaza a la empresa concesionaria incumplidora —como instrumento de control — y asume en toda su majestad el deber de proveer agua a su población, sin que ello implique licuar un ápice la responsabilidad de quien incumplió culposamente con tal deber, habiéndose comprometido para ello.

Que seguir confiando la salud de la población a una empresa que ha demostrado por años —y continúa haciéndolo de modo descarado— un desdén por llegar a una solución definitiva del problema de calidad (nitratos), a pesar de toda la cooperación, asistencia y comprensión que ha recibido por parte del Estado en este asunto, implicaría por parte de éste un acto de irresponsabilidad frente a los ciudadanos y usuarios.

Que la minimización de la gravedad del cuadro precitado, o su enmarcamiento en una tendencia general intentando así eludir las responsabilidades del caso —en línea con el rechazo expreso del reconocimiento de daños a los usuarios—, constituye una actitud inaceptable por parte del Estado. No se puede hacer de cuenta que la existencia de "pocos" o "cada vez menos" pozos con nitratos que se utilizan para proveer de agua, no representa una amenaza seria para la población. Que quede claro: al día de la fecha ningún usuario de la concesión debería estar recibiendo agua con un valor de nitratos que exceda el prescripto por el Código Alimentario Nacional.

Que la falta de ejecución de las obras —que se encontraban en cabeza de la empresa— necesarias para erradicar definitivamente los nitratos, se debe enteramente a la decisión de AASA. Este comportamiento responde, a la luz de los hechos, a dos factores. En primer lugar, a un modo crónicamente ineficiente de prestar el servicio, lo cual se ve reflejado en las numerosas multas a través de las cuales el ETOSS aún continúa sancionando a la concesionaria. Y en segundo término, a una visión mercantilista de los servicios públicos, donde la Constitución y todo el marco normativo son un dato anecdótico contingente en la búsqueda de la renta.