ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES

ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES

Decreto 267/2015

Creación. Ley N° 26.522 y N° 27.078. Modificaciones.

Bs. As., 29/12/2015

VISTO la Ley Nº 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual y la

Ley Nº 27.078 de Argentina Digital, así como sus disposiciones

complementarias y reglamentarias, y

CONSIDERANDO:

Que tanto la industria de los servicios de comunicación audiovisual

(medios) como la de las denominadas tecnologías de la información y las

comunicaciones (telecomunicaciones), que permiten a los ciudadanos el

libre ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y de acceso

a la información garantizados por la CONSTITUCIÓN NACIONAL y numerosos

tratados internacionales de jerarquía constitucional (artículos 14, 19,

33, 42, 43, 75, inciso 22, y concordantes de la CONSTITUCIÓN NACIONAL),

juegan un papel relevante en el fortalecimiento democrático, la

educación, la identidad cultural y el desarrollo económico, industrial

y tecnológico de sus pueblos, siendo esenciales al momento de definir

un proyecto estratégico de país en el contexto de un mundo globalizado.

Que al respecto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ha destacado

expresamente “la importancia de la libertad de expresión en el régimen

democrático al afirmar que ‘[e]ntre las libertades que la Constitución

consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al

extremo de que sin su debido resguardo existiría una democracia

desmedrada o puramente nominal” y que “la libertad de expresión se

constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad

democrática” (“Rodriguez, Maria Belén c/ Google Inc. s/ daños y

perjuicios”, causa R. 522. XLIX, sentencia del 28-10-2014, considerando

12).

Que ambas industrias constituyen, además, uno de los sectores de mayor

dinamismo e innovación de la economía global contemporánea, en los que

viene verificándose una innegable tendencia a la convergencia

tecnológica entre ambos. En efecto, la convergencia tecnológica entre

medios y telecomunicaciones, caracterizada por la competencia entre

diversas tecnologías en los servicios de video, telefonía –voz– y banda

ancha –internet–, es una realidad indiscutible en el mundo de hoy, que

no sólo beneficia a los usuarios y consumidores de tales servicios,

sino a toda la población y al sistema democrático en su conjunto.

Que a medida que en los sectores de telecomunicaciones y de

radiodifusión se van eliminando las barreras tecnológicas que

originalmente los separaban, entra en crisis el régimen de regulación

económica “sectorial” preexistente, es decir, con regulaciones y

reguladores separados para las empresas de medios, por un lado, y para

las telecomunicaciones, por el otro. Emergen así nuevos desafíos, no

solo para las empresas de telecomunicaciones y medios, sino también

para los reguladores, pues industrias antes separadas convergen en una

sola industria, resultando necesario así adaptar los marcos

regulatorios y unificar las agencias reguladoras, tal como lo demuestra

el sendero institucional de los países líderes en el sector.

Que por ello, el rol de las distintas redes que compiten para darle

soporte a la convergencia tecnológica debe necesariamente ser

contemplado por las políticas regulatorias a fin de implementar un

marco normativo homogéneo adecuado para el desarrollo de la industria,

que redunde en beneficio de los usuarios y consumidores, con el objeto

de que puedan acceder a una mayor cantidad y diversidad de tales

servicios, y a menores precios.

Que naturalmente, en la implementación de esta convergencia y

homogeneidad normativa, como primera medida, es imprescindible la

existencia de un ente único de control de todo el sistema, pues la

existencia de dos o más controlantes, que son, a la vez, los que

instrumentan las normas regulatorias dictadas al amparo de la

legislación general, puede generar una dispersión de criterios en su

aplicación, produciendo así no sólo ineficiencias y distorsiones sino

también inseguridad jurídica.

Que dicha adaptación de los marcos regulatorios a la convergencia

tecnológica, comenzando por la unificación de las autoridades de

regulación y control, facilitará además la defensa de la competencia,

la cual constituye una obligación de las autoridades públicas, tal como

lo establece el artículo 42 de la Constitución Nacional al imponer como

obligación proveer “a la defensa de la competencia contra toda forma de

distorsión de los mercados”, y lo ha ratificado la Corte Suprema de

Justicia de la Nación al sostener que “las relaciones de competencia”

se encuentran “protegidas como derecho de incidencia colectiva en la

Constitución Nacional” (Causa M. 1145. XLIX, sentencia del 23-09-2014,

considerando 6).

Que a su vez, ello es esencial para generar condiciones de mayor

seguridad jurídica que resultan necesarias para fomentar la inversión y

el desarrollo en el sector. En efecto, resulta esencial a ese fin

generar en la industria de los medios y de las telecomunicaciones la

indispensable certeza y la claridad legislativas, base fundamental de

dicha seguridad jurídica y condición necesaria para atraer inversiones

e impulsar la industria en su conjunto. Y esto sólo es posible si se

cuenta con autoridades que regulen y controlen la actividad en forma

independiente, técnicamente idónea y neutral, en beneficio de los

consumidores, evitando al propio tiempo distorsiones en la competencia

como la ejecución selectiva de sanciones, el otorgamiento discrecional

de licencias y cualquier mecanismo de premios y castigos arbitrarios u

otras prácticas distorsivas.

Que innumerables ejemplos de legislación internacional señalan la

conveniencia y la necesidad de aprovechar los beneficios de la

convergencia tecnológica, favoreciendo así la competencia en el proceso

de mercado, tanto en países desarrollados como en países en desarrollo

que aspiran al liderazgo en la competencia global.

Que a nivel internacional se viene profundizando el proceso de

convergencia entre las diferentes plataformas tecnológicas en la

provisión de servicios de TV, Telefonía e Internet. Este proceso ha

impulsado en la mayoría de los países la necesidad de modificar

regulaciones que fueron diseñadas en épocas donde cada tecnología era

utilizada para un servicio definido, por un lado la telefonía y por el

otro los medios audiovisuales.

Que en tal sentido, la República Federativa del Brasil ha concluido

esta fase de adaptación a las condiciones para un proceso de abierta

competencia entre tecnologías y en la actualidad los servicios de

telefonía, TV por suscripción e internet son provistos por empresas de

telecomunicaciones, satélite y cable. Entre otros países vecinos, está

el caso de la República de Chile, donde se observa asimismo una intensa

competencia entre tecnologías en los diversos servicios.

Que nada de ello se refleja en las Leyes Nros. 26.522 y 27.078 pues si

bien constituyen instrumentos regulatorios de factura relativamente

reciente, no contemplaron elementos fundamentales de la realidad actual

de la industria de los medios y las telecomunicaciones, y alejan al

país de la frontera tecnológica del sector, generando distorsiones en

la competencia, costos significativos para el interés general y

perjuicios para los usuarios y consumidores.

Que en dicho sentido, ciertos aspectos de tales leyes conspiran

abiertamente contra el proceso de convergencia en curso y por ello sus

efectos sobre la industria son altamente regresivos y perjudiciales.

Así, por ejemplo, la Ley Nº 26.522 es una norma anticuada y distorsiva

en numerosos aspectos, en tanto desconoce el rol de la digitalización

en la multiplicación de espacios de contenidos, el papel de las

sinergias en el desarrollo de modelos de negocios de la industria, la

escala que se requiere para desarrollar servicios convergentes y la

naturaleza global de la competencia, tanto en la distribución como en

la oferta de contenidos.

Que en nuestro país, entre muchos otros aspectos, la evidente falta de

adecuación de la normativa vigente a la convergencia tecnológica y la

evolución de la industria de los sectores involucrados, así como el

incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley Nº 26.522

por parte de las autoridades públicas en los últimos SEIS (6) años, se

refleja también en la existencia de DOS (2) entes distintos de control:

por un lado la AFSCA, creada en el marco de la Ley Nº 26.522 de

Servicios de Comunicación Audiovisual, y por el otro la AUTORIDAD

FEDERAL DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (AFTIC),

creada en el marco de la Ley Nº 27.078 de Argentina Digital entre los

cuales no existen mecanismos suficientes de vinculación, comunicación,

colaboración y/o complementación.

Que ello atenta contra una adecuada regulación que recepte la

convergencia tecnológica de la industria de los medios y de las

telecomunicaciones, así como también contra la obtención de un más

amplio, coordinado y transparente acceso a la información de todo el

sector, que permitiría una mejor toma de decisiones por parte del

Estado Nacional y brindaría previsibilidad y seguridad jurídica a los

sujetos alcanzados por la regulación o a los potenciales inversores.

Que es por ello que la coexistencia de dos organismos de control es, en

sí misma, otro elemento más que resulta incompatible con un marco

regulatorio destinado a favorecer la convergencia de redes y servicios,

sin perjuicio de los beneficios adicionales que su unificación

representaría en materia de eficiencia y eficacia, así como en el

mejoramiento, simplificación y unificación de los procedimientos, lo

que a su vez también favorecerá a la seguridad jurídica y al adecuado

respeto de los derechos de defensa y a la tutela administrativa

efectiva de los particulares.

Que finalmente, la escasez de los recursos públicos, que son integrados

con el aporte de todos los contribuyentes, obliga también perfeccionar

el cuidado de su uso, evitando la duplicidad de funciones, e

incrementando la calidad, eficacia y eficiencia de la acción estatal,

en beneficio de toda la sociedad.

Que por todo ello, y con el fin de adecuar la actuación de la AFSCA y

la AFTIC a la convergencia tecnológica antes descripta, es preciso

disponer que ambos entes de control se reestructuren estableciéndose en

reemplazo de ellos, la creación de un solo ente altamente

especializado, que genere unidad regulatoria, contemple las

particularidades propias de una industria y mercado convergente, y que

garantice la independencia de los medios, así como la calidad y

desarrollo en las comunicaciones y las tecnologías de la información,

generando a su vez condiciones de seguridad jurídica necesarias para

fomentar la realización de nuevas inversiones en el sector.

Que esta misma tendencia se verifica en el caso de los Estados Unidos

Mexicanos, cuyo Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT)

centraliza toda la problemática de los medios de comunicación y las

telecomunicaciones, como única autoridad de aplicación; al igual que en

el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte lo hace la Oficina

de las Comunicaciones –Office of Communications– (OFCOM); en los

Estados Unidos de América la Comisión Federal de Comunicaciones

–Federal Communications Commission– (FCC); en el Reino de España la

Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT); en la República

Italiana la Autoridad para la Garantía de la Comunicación – Autorità

per le Garanzie nelle Comunicazioni– (AGCOM); y en Australia la

Autoridad Australiana de las Comunicaciones y los Medios –Australian

Communications and Media Authority– (ACMA), por nombrar solamente

algunos ejemplos.

Que en el contexto descripto en los considerandos precedentes, el

actual marco regulatorio y de negocios de la industria argentina de

medios y telecomunicaciones conduce a un deterioro creciente de la

competitividad y capacidad de desarrollo del sector, que se ha visto

reflejado en el retraso en las inversiones en infraestructura de redes

y la consecuente baja calidad de los servicios.

Que sin lugar a dudas, la persistencia de este proceso genera riesgos

ciertos de un atraso de costosa recuperación para el país, con daños

significativos para el enorme potencial de empleo de la industria, y

los sectores de la creación audiovisual. Asimismo, el deterioro en el

desarrollo de la economía de internet tiene significativos efectos

negativos sobre el conjunto del aparato económico y la sociedad, sobre

todo considerando que la brecha digital (velocidad, calidad, precio y

acceso) y la desigualdad entre países y al interior de las sociedades

es hoy un factor determinante de su potencial de desarrollo.

Que por tal motivo y con el objeto de atender a la celeridad que los

tiempos demandan para revertir el proceso de regresión de esta

industria en nuestro país, que de persistir atentaría muy seriamente

contra el bienestar general y la equidad de acceso de la población a

servicios de calidad conducentes a derribar la brecha digital, es

necesaria una rápida y eficaz acción de política pública que establezca

urgentemente un sendero racional de desarrollo para el sector.

Que por las mismas razones antes expuestas, se dispone también por el

presente la disolución de la AFSCA y de la AFTIC y, en reemplazo de

éstas, la creación como un ente autárquico y descentralizado, en el

ámbito del MINISTERIO DE COMUNICACIONES, del ENTE NACIONAL DE

COMUNICACIONES (ENACOM), que actuará en jurisdicción del referido

Ministerio, como Autoridad de Aplicación de las Leyes Nros. 26.522 y

27.078 y sus normas modificatorias y reglamentarias, que estará

sometido al control de la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN y de la

AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Que por tales razones, resulta absolutamente necesario crear, en el

ámbito del MINISTERIO DE COMUNICACIONES, una Comisión para la

Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación

de las Leyes Nros. 26.522 y 27.078.

Que, para ello, la referida Comisión tendrá a su cargo el estudio de

las reformas a ambas leyes con el propósito de garantizar la más amplia

libertad de prensa, el pluralismo y el acceso a la información,

fomentar el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y

las telecomunicaciones, avanzar hacia la convergencia entre las

distintas tecnologías disponibles, garantizar la seguridad jurídica

para fomentar las inversiones en las infraestructuras, evitar la

arbitrariedad de los funcionarios públicos y garantizar los derechos de

los usuarios y consumidores.

Que la creación del ENACOM, así como de la Comisión para la Elaboración

del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de las

Leyes Nros. 26.522 y 27.078, si bien indispensables, resultan medidas

insuficientes, debiéndose por ello en esta instancia modificar

parcialmente dichas normas, estableciéndose asimismo un régimen de

transición que permita evitar que el avance del proceso de regresión de

la industria de los medios y las telecomunicaciones, referido

anteriormente, se consolide aún más.

Que a pesar de ello, debe destacarse que la Ley Nº 26.522 no desconoció

la naturaleza esencialmente dinámica del sector y previó expresamente

en su artículo 47 un mecanismo para realizar actualizaciones regulares

de sus disposiciones, en forma bianual, en las que se considere y

refleje el acelerado proceso de innovación de la industria, adaptando

la regulación a los requerimientos del sector y la sociedad.

Que lo dispuesto en dicha norma es una práctica internacional en esta

industria y adecuada a sus características, antes descriptas, donde los

cambios tecnológicos se producen con gran velocidad y dinamismo, lo que

exige necesariamente rever las políticas regulatorias e incorporar

modificaciones periódicas en los marcos regulatorios para adecuarlas a

tales avances e innovaciones. En tal sentido, la propia nota del

artículo 47 incluida en la Ley Nº 26.522 reconoce abiertamente que

“[e]s razonable entonces, crear un instrumento legal flexible que

permita a la Argentina adoptar estas nuevas tecnologías, tal como lo

han hecho otros países”.

Que sin embargo, y pese a ello, como fuera ya expuesto, la obligación

específica y sujeta a plazo establecida en el citado artículo 47 fue

abiertamente incumplida por las autoridades competentes a lo largo de

todos estos años. En efecto, el mecanismo allí previsto no fue

utilizado en ninguna oportunidad desde la sanción de la Ley Nº 26.522,

no habiéndose efectuado absolutamente ninguna revisión regulatoria por

más de un lustro, lo que implica un claro perjuicio para el sector y,

especialmente, para los usuarios y consumidores y la población en

general.

Que frente a dicho incumplimiento y ante el cambio sustancial de

circunstancias causado desde la sanción de la Ley Nº 26.522 por la

incorporación de nuevas tecnologías, la instalación de nuevas redes de

telecomunicaciones y la aparición de nuevos actores, se tornaron

obsoletas ciertas disposiciones de la Ley Nº 26.522 y su Decreto

Reglamentario Nº 1225/2010, resultando su actualización una urgente

necesidad, aun cuando en su origen hubiesen podido resultar adecuadas,

pues atentan contra el crecimiento de la industria y no favorecen la

realización de nuevas inversiones.

Que esa falta de adaptación a la realidad de la industria y el mercado,

y la imperiosa necesidad de adecuación de los marcos regulatorios a los

avances tecnológicos, no sólo en origen sino también a aquellos

operados en el transcurso del tiempo –que no se incorporaron por

inacción de las autoridades de aplicación–, se ha visto reflejada en la

imposibilidad de aplicación práctica de muchas de las disposiciones de

la Ley Nº 26.522 y en el alto grado de controversia que se ha generado

al momento de su implementación.

Que prueba de ello es que existen en la actualidad una gran cantidad de

conflictos judiciales que han imposibilitado el reordenamiento del

mercado de las comunicaciones que en su espíritu la ley pretendió

efectuar. Sobre esto último, en efecto, si bien algunas de sus

disposiciones fueron declaradas constitucionales por la CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, diversos actores afectados (por nombrar

algunos: empresas de medios, periodistas y asociaciones de

consumidores) han planteado judicialmente la inconstitucionalidad