Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)

Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,

gestützt auf Artikel 173 Absatz 2 der Bundesverfassung[^1], in Ausführung des Protokolls vom 30. März 2012[^2] zur Änderung des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen, der Artikel 3 und 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999[^3] zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, von Artikel 3 von Anhang R des Übereinkommens vom 4. Januar 1960[^4] zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation sowie weiterer internationaler Übereinkommen, welche Marktzugangsverpflichtungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens enthalten, nach Einsicht in die Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2017[^5],

beschliesst:

1. Kapitel: Gegenstand, Zweck und Begriffe

Art. 1 Gegenstand

Dieses Gesetz findet auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung.

Art. 2 Zweck

Dieses Gesetz bezweckt:

• a. den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel;

• b. die Transparenz des Vergabeverfahrens;

• c. die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen;

• d. die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen, insbesondere durch Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption.

Art. 3 Begriffe

In diesem Gesetz bedeuten:

• a. Anbieterin: natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts oder Gruppe solcher Personen, die Leistungen anbietet, sich um die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Erteilung einer Konzession bewirbt;

• b. öffentliches Unternehmen: Unternehmen, auf das staatliche Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können; ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn das Unternehmen mehrheitlich durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen finanziert wird, wenn es hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen unterliegt oder wenn dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat oder von anderen öffentlichen Unternehmen ernannt worden sind;

• c. Staatsvertragsbereich: Geltungsbereich der internationalen Verpflichtungen der Schweiz über das öffentliche Beschaffungswesen;

• d. Arbeitsbedingungen: zwingende Vorschriften des Obligationenrechts[^6] über den Arbeitsvertrag, normative Bestimmungen der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die orts- und branchenübichen Arbeitsbedingungen;

• e. Arbeitsschutzbestimmungen: Vorschriften des öffentlichen Arbeitsrechts, einschliesslich der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964[^7] und des zugehörigen Ausführungsrechts sowie der Bestimmungen zur Unfallverhütung.

2. Kapitel: Geltungsbereich

1. Abschnitt: Subjektiver Geltungsbereich

Art. 4 Auftraggeberinnen

¹ Diesem Gesetz unterstehen als Auftraggeberinnen:

• a. die Verwaltungseinheiten der zentralen und der dezentralen Bundesverwaltung nach Artikel 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997[^8] und nach den dazugehörigen Ausführungsvorschriften in der zum Zeitpunkt der Ausschreibung aktuellen Fassung;

• b. die eidgenössischen richterlichen Behörden;

• c. die Bundesanwaltschaft;

• d. die Parlamentsdienste.

² Öffentliche und private Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen und die mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind, unterstehen diesem Gesetz, soweit sie Tätigkeiten in einem der nachfolgenden Sektoren in der Schweiz ausüben:

• a. Bereitstellen oder Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Produktion, dem Transport oder der Verteilung von Trinkwasser oder die Versorgung dieser Netze mit Trinkwasser;

• b. Bereitstellen oder Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Produktion, der Fortleitung oder der Verteilung von elektrischer Energie oder Versorgung dieser Netze mit elektrischer Energie;

• c. Versorgung von Beförderungsunternehmen im Luftverkehr mit Flughäfen oder anderen Verkehrsendeinrichtungen;

• d. Versorgung von Beförderungsunternehmen im Binnenschiffsverkehr mit Häfen oder anderen Verkehrsendeinrichtungen;

• e. Bereitstellen von Postdiensten im Bereich des reservierten Dienstes nach dem Postgesetz vom 17. Dezember 2010[^9];

• f. Bereitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs;

• g. Bereitstellen oder Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Produktion, dem Transport oder der Verteilung von Gas oder Wärme oder Versorgung dieser Netze mit Gas oder Wärme; oder

• h. Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets zum Zweck der Suche oder Förderung von Erdöl, Gas, Kohle oder anderen Festbrennstoffen.

³ Die Auftraggeberinnen nach Absatz 2 unterstehen diesem Gesetz nur bei Beschaffungen für den beschriebenen Tätigkeitsbereich, nicht aber für ihre übrigen Tätigkeiten.

⁴ Führt eine Drittperson die Vergabe eines öffentlichen Auftrags für eine oder mehrere Auftraggeberinnen durch, so untersteht diese Drittperson diesem Gesetz wie die von ihr vertretene Auftraggeberin.

Art. 5 Anwendbares Recht

¹ Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, so ist das Recht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, so findet dieses Gesetz keine Anwendung.

² Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen sind im gegenseitigen Einvernehmen befugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen.

³ Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen.

Art. 6 Anbieterinnen

¹ Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen.

² Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt.

³ Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt.

Art. 7 Befreiung von der Unterstellung

¹ Herrscht in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb, so befreit der Bundesrat auf Vorschlag einer Auftraggeberin oder des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) in einer Verordnung die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz.

² Der Bundesrat konsultiert vor Erlass seiner Verordnung die Wettbewerbskommission, das InöB und die betroffenen Wirtschaftskreise. Die Wettbewerbskommission kann ihr Gutachten unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse veröffentlichen.

2. Abschnitt: Objektiver Geltungsbereich

Art. 8 Öffentlicher Auftrag

¹ Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird.

² Es werden folgende Leistungen unterschieden:

• a. Bauleistungen;

• b. Lieferungen;

• c. Dienstleistungen.

³ Gemischte Aufträge setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Absatz 2 zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft. Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell überwiegenden Leistung. Leistungen dürfen nicht mit der Absicht oder Wirkung gemischt oder gebündelt werden, die Bestimmungen dieses Gesetzes zu umgehen.

⁴ Im Staatsvertragsbereich unterstehen diesem Gesetz die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1–3, soweit sie die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen.

⁵ Die öffentlichen Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs und die darauf anwendbaren Sonderbestimmungen sind in Anhang 5 aufgeführt.

Art. 9 Übertragung öffentlicher Aufgaben und Verleihung von Konzessionen

Die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Verleihung einer Konzession gilt als öffentlicher Auftrag, wenn der Anbieterin dadurch ausschliessliche oder besondere Rechte zukommen, die sie im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihr dafür direkt oder indirekt ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt. Spezialgesetzliche Bestimmungen gehen vor.

Art. 10 Ausnahmen

¹ Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf:

• a. die Beschaffung von Leistungen im Hinblick auf den gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf oder im Hinblick auf die Verwendung in der Produktion oder im Angebot von Leistungen für einen gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf;

• b. den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, Bauten und Anlagen sowie der entsprechenden Rechte daran;

• c. die Ausrichtung von Finanzhilfen gemäss dem Subventionsgesetz vom 5. Oktober 1990[^10];

• d. Verträge über Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit Ausgabe, Ankauf, Verkauf, Übertragung oder Verwaltung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten sowie Dienstleistungen der Zentralbanken;

• e. Aufträge an Behinderteninstitutionen, Organisationen der Arbeitsintegration, Wohltätigkeitseinrichtungen und Strafanstalten;

• f. die Verträge des Personalrechts;

folgende Rechtsdienstleistungen:

• 1. Vertretung des Bundes oder eines öffentlichen Unternehmens des Bundes durch eine Anwältin oder einen Anwalt in einem nationalen oder internationalen Schiedsgerichts-, Schlichtungs- oder Gerichtsverfahren und damit zusammenhängende Dienstleistungen,

• 1. Rechtsberatung durch eine Anwältin oder einen Anwalt im Hinblick auf ein mögliches Verfahren nach Ziffer 1, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Beratung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird;

• g.

Beschaffungen:

• 1. im Rahmen internationaler humanitärer Nothilfe sowie Agrar- und Ernährungshilfe,

• 1. gemäss den besonderen Verfahren oder Bedingungen eines internationalen Abkommens betreffend die Stationierung von Truppen oder die gemeinsame Umsetzung eines Projekts durch Unterzeichnerstaaten,

• 1. die gemäss den besonderen Verfahren oder Bedingungen einer internationalen Organisation durchgeführt werden oder die durch internationale Finanzhilfen, Darlehen oder andere Unterstützung mitfinanziert werden, falls die dabei anwendbaren Verfahren oder Bedingungen mit diesem Gesetz nicht vereinbar wären,

• 1. im Rahmen der internationalen Zusammenarbeit, soweit ein äquivalentes lokales Verfahren im Empfängerstaat beachtet wird;

• h.

• i. die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen des Bundes.

² Die Auftraggeberin erstellt über jeden nach Massgabe von Absatz 1 Buchstabe h vergebenen Auftrag eine Dokumentation.

³ Dieses Gesetz findet zudem keine Anwendung auf die Beschaffung von Leistungen:

• a. bei Anbieterinnen, denen ein ausschliessliches Recht zur Erbringung solcher Leistungen zusteht;

• b. bei anderen, rechtlich selbstständigen Auftraggeberinnen, die ihrerseits dem Beschaffungsrecht unterstellt sind, soweit diese Auftraggeberinnen diese Leistungen nicht im Wettbewerb mit privaten Anbieterinnen erbringen;

• c. bei unselbstständigen Organisationseinheiten der Auftraggeberin;

• d. bei Anbieterinnen, über die die Auftraggeberin eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über ihre eigenen Dienststellen entspricht, soweit diese Unternehmen ihre Leistungen im Wesentlichen für die Auftraggeberin erbringen.

⁴ Dieses Gesetz findet sodann keine Anwendung auf öffentliche Aufträge:

• a. wenn dies für den Schutz und die Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung als erforderlich erachtet wird;

• b. soweit dies erforderlich ist zum Schutz der Gesundheit oder des Lebens von Menschen oder zum Schutz der Tier- und Pflanzenwelt;

• c. soweit deren Ausschreibung Rechte des geistigen Eigentums verletzen würde.

3. Kapitel: Allgemeine Grundsätze

Art. 11 Verfahrensgrundsätze

Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge beachtet die Auftraggeberin folgende Verfahrensgrundsätze:

• a. Sie führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch.

• b. Sie trifft Massnahmen gegen Interessenkonflikte, unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption.

• c. Sie achtet in allen Phasen des Verfahrens auf die Gleichbehandlung der Anbieterinnen.

• d. Sie verzichtet auf Abgebotsrunden.

• e. Sie wahrt den vertraulichen Charakter der Angaben der Anbieterinnen.

Art. 12 Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen, der Lohngleichheit und des Umweltrechts

¹ Für die im Inland zu erbringenden Leistungen vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag nur an Anbieterinnen, welche die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen, die Melde- und Bewilligungspflichten nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2005[^11] gegen die Schwarzarbeit (BGSA) sowie die Bestimmungen über die Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit einhalten.

² Für die im Ausland zu erbringenden Leistungen vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag nur an Anbieterinnen, welche mindestens die Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) nach Massgabe von Anhang 6 einhalten. Die Auftraggeberin kann darüber hinaus die Einhaltung weiterer wesentlicher internationaler Arbeitsstandards fordern und entsprechende Nachweise verlangen sowie Kontrollen vereinbaren.

³ Die Auftraggeberin vergibt einen öffentlichen Auftrag nur an Anbieterinnen, welche mindestens die am Ort der Leistung geltenden rechtlichen Vorschriften zum Schutz der Umwelt und zur Erhaltung der natürlichen Ressourcen einhalten; dazu gehören im Inland die Bestimmungen des schweizerischen Umweltrechts und im Ausland die vom Bundesrat bezeichneten internationalen Übereinkommen zum Schutz der Umwelt.

⁴ Die Subunternehmerinnen sind verpflichtet, die Anforderungen nach den Absätzen 1–3 einzuhalten. Diese Verpflichtungen sind in die Vereinbarungen zwischen den Anbieterinnen und den Subunternehmerinnen aufzunehmen.

⁵ Die Auftraggeberin kann die Einhaltung der Anforderungen nach den Absätzen 1–3 kontrollieren oder die Kontrolle Dritten übertragen, soweit diese Aufgabe nicht einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz, insbesondere einem paritätischen Kontrollorgan, übertragen wurde. Für die Durchführung dieser Kontrollen kann die Auftraggeberin der Behörde oder dem Kontrollorgan die erforderlichen Auskünfte erteilen sowie Unterlagen zur Verfügung stellen. Auf Verlangen hat die Anbieterin die erforderlichen Nachweise zu erbringen.

⁶ Die mit der Einhaltung der Anforderungen nach den Absätzen 1–3 befassten Behörden und Kontrollorgane erstatten der Auftraggeberin Bericht über die Ergebnisse der Kontrollen und über allfällige getroffene Massnahmen.

Art. 13 Ausstand

¹ Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die:

• a. an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben;

• b. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische Lebensgemeinschaft führen;

• c. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind;

• d. Vertreterinnen oder Vertreter einer Anbieterin sind oder für eine Anbieterin in der gleichen Sache tätig waren; oder

• e. aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen.

² Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes vorzubringen.

³ Über Ausstandsbegehren entscheidet die Auftraggeberin oder das Expertengremium unter Ausschluss der betreffenden Person.

Art. 14 Vorbefassung

¹ Anbieterinnen, die an der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens beteiligt waren, sind zum Angebot nicht zugelassen, wenn der ihnen dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann und wenn der Ausschluss den wirksamen Wettbewerb unter den Anbieterinnen nicht gefährdet.

² Geeignete Mittel, um den Wettbewerbsvorteil auszugleichen, sind insbesondere:

• a. die Weitergabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten;

• b. die Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten;

• c. die Verlängerung der Mindestfristen.

³ Eine der öffentlichen Ausschreibung vorgelagerte Marktabklärung durch die Auftraggeberin führt nicht zur Vorbefassung der angefragten Anbieterinnen. Die Auftraggeberin gibt die Ergebnisse der Marktabklärung in den Ausschreibungsunterlagen bekannt.

Art. 15 Bestimmung des Auftragswerts

¹ Die Auftraggeberin schätzt den voraussichtlichen Auftragswert.

² Ein öffentlicher Auftrag darf nicht aufgeteilt werden, um Bestimmungen dieses Gesetzes zu umgehen.