por el cual se expide el régimen de las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de aquellas que le confiere el artículo 109 de la ley 50 de 1990 y oído el concepto de la Comisión Asesora a que se refiere el artículo 110 de la misma,

DECRETA:

TITULO I.

De las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías.

CAPITULO PRIMERO.

De la organización.

Artículo 1º Definición. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía, también denominadas en este Decreto Administradoras, tienen por objeto exclusivo la administración y manejo de los Fondos de Cesantía que se constituyan en desarrollo de lo previsto en el artículo 99 de la ley 50 de 1990.

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 45 de 1990, quienes administren un Fondo de Cesantía estarán facultados igualmente para administrar los Fondos de Pensiones autorizados por la ley, en cuyo caso se denominarán Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía, también llamadas en este Decreto Administradoras.

Parágrafo. Tratándose de Fondos de Cesantía, las Administradora sólo podrán administrar un Fondo.

Artículo 2º Constitución. Toda persona que tenga capacidad para invertir en el capital de personas jurídicas podrá participar en la organización de una Sociedad Administradora.

Las Administradoras se constituirán con arreglo a las normas propias de los establecimientos bancarios, debiendo adoptar la forma de sociedad anónima o de entidad cooperativa.

La denominación social de las Administradoras no podrá incluir nombres o siglas que puedan inducir a equívocos respecto de su responsabilidad patrimonial o administrativa.

El capital mínimo para la constitución de una Sociedad Administradora no podrá ser inferior a $ 500.000.000. Este monto se ajustará anualmente, en forma automática, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE.

Artículo 3º Vigilancia. Corresponderá a la Superintendencia Bancaria ejercer el control y vigilancia permanentes de las Sociedades Administradoras, para lo cual tendrá las facultades consagradas en las Leyes 45 de 1923 y 45 de 1990 y en los Decretos 2920 de 1982 y 1939 de 1986 y demás disposiciones que las complementen, adicionen, sustituyan o reformen.

Artículo 4º Dirección y administración. La dirección y administración de las Administradoras se sujetarán a las disposiciones legales que rigen la materia.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en la Ley 50 de 1990, en las juntas o consejos directivos habrá una representación paritaria de trabajadores y empleadores, sin perjuicio de la participación que corresponde a los accionistas por derecho propio, quienes mantendrán el derecho a elegir sus representantes en proporción a su participación en el capital social.

En consecuencia, dichas juntas o consejos directivos estarán conformados por un número impar, no menor de cinco miembros, de los cuales, cuando menos, uno corresponderá a los trabajadores y otro a los empleadores, con sus respectivos suplentes.El período de los representantes así designados será el mismo que el de los demás miembros de la Junta Directiva.

Parágrafo. Los representantes de los trabajadores afiliados al Fondo serán elegidos en las respectivas asambleas que se realicen al efecto, las cuales se celebrarán conforme a la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional. En las asambleas de trabajadores cada trabajador tendrá tantos votos como unidades posea en el Fondo respectivo; en todo caso, ningún trabajador podrá emitir por sí o por interpuesta persona más del porcentaje de los votos presentes en la asamblea que señale el reglamento.Una vez se efectúe la elección respectiva, la misma será comunicada a la Administradora.

Los representantes de los empleadores serán designados por la asamblea de accionistas con sujeción al reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Artículo 5º Régimen de incompatibilidades. Los directores, administradores, representantes legales y empleados de las Administradoras estarán sometidos a las siguientes prohibiciones:

• a) No podrán ser directores, administradores, representantes o empleados de otra Administradora;

• b) No podrán ser directores, administradores, representantes legales y empleados de entidades que sean directa o indirectamente accionistas o aportantes de capital de otras Administradoras, y

• c) No podrán ser directores, administradores, representantes legales o empleados de comisionistas de bolsa, comisionistas de valores o de sociedades administradoras de fondos de inversión, ni tampoco poseer directa o indirectamente participación superior al 5 % del capital de éstas.

CAPITULO SEGUNDO.

Del régimen de sus obligaciones y prohibiciones.

Artículo 6º Conflictos de interés. Las Administradoras y sus directores, administradores o representantes legales deberán abstenerse de realizar cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés entre ellas o sus accionistas o aportantes de capital y el Fondo que administran. La Superintendencia Bancaria podrá calificar, de oficio o a petición de parte, la existencia de tales conflictos, para lo cual oirá previamente al Consejo Asesor de dicha entidad.

Cuando su matriz sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1º de la Ley 45 de 1990, las Administradoras no podrán realizar las operaciones a que se refieren los artículos 2º y 3º de la citada Ley.

Artículo 7º Contratos con entidades financieras. Las Administradoras podrán celebrar contratos con entidades financieras, sean éstas o no sus matrices, para que se encarguen de las operaciones de recaudo, pago y transferencia, en las condiciones que establezca el reglamento, con el fin de que dichas operaciones puedan ser realizadas en todo el territorio nacional.

Artículo 8º Obligaciones. Las Administradoras deberán velar por la adecuada rentabilidad de sus inversiones, respondiendo hasta por la culpa leve por los perjuicios que el incumplimiento de esta obligación causare al Fondo que administran.

Dichas Administradoras tendrán, entre otras, las siguientes obligaciones:

• a) Mantener los activos y pasivos de los Fondos de Cesantía separados de los demás activos de su propiedad, de suerte que en todo momento pueda conocerse si un bien determinado es de propiedad de los fondos de la sociedad. Igualmente conservar actualizada y en orden la información y documentación relativas a las operaciones de los Fondos;

• b) Enviar periódicamente extractos de cuenta de los movimientos de los fondos, con arreglo a las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Bancaria;

• c) Mantener cuentas corrientes o de ahorro destinadas exclusivamente a manejar los recursos que administran, para lo cual el establecimiento de crédito respectivo identificará al Fondo al que corresponde la cuenta;

• d) Invertir los recursos de los Fondos en valores de adecuada rentabilidad, seguridad y liquidez, en las condiciones y con sujeción a los límites que para el efecto establezca la Sala General de la Comisión Nacional de Valores;

• e) Velar por que el Fondo mantenga una adecuada estructura de liquidez, particularmente en lo concerniente a la atención de los retiros que, conforme a las disposiciones legales, pueden efectuar los afiliados;

• f) Abonar trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el Fondo durante el respectivo período;

• g) Entregar la suma que corresponda, en los casos previstos en el artículo 102 de la Ley 50 de 1990;

• h) Hacer efectivo, dentro de los tres días siguientes a la solicitud, las sumas abonadas en cuenta que un trabajador cualquiera desee transferir a otro Fondo de la misma naturaleza;

• i) Mantener sobre su propio patrimonio una adecuada estructura de liquidez para responder, si fuere el caso, por el pago de la rentabilidad mínima de que trata el artículo 16 del presente Decreto, sin perjuicio de que la Superintendencia Bancaria pueda expedir normas de carácter general al respecto, con el fin de precautelar los derechos de los afiliados.

En relación con los Fondos de Pensiones, las obligaciones de la Administradora se regirán por lo dispuesto en las normas pertinentes.

Artículo 9º Margen de solvencia. Las sociedades administradoras deberán mantener y acreditar ante la Superintendencia Bancaria, como margen de solvencia, un patrimonio técnico saneado equivalente, como mínimo, a las cuantías que determine dicho organismo.

Artículo 10. Operaciones no autorizadas. En la realización de las operaciones con recursos de los Fondos de Cesantías las Administradoras se abstendrán de:

• a) Conceder créditos a cualquier título con dineros del Fondo;

• b) Dar en prenda los activos del Fondo, otorgar avales o establecer cualquier otro gravamen que comprometa dichos activos, salvo cuando se trate de actos destinados a garantizar créditos obtenidos para la adquisición de los mismos;

• c) Celebrar con los activos del Fondo operaciones de reporto en un porcentaje superior al establecido por la Superintendencia Bancaria. Tales operaciones sólo podrán realizarse cuando tengan por objeto dotar de liquidez a los Fondos;

• d) Actuar como contraparte del Fondo que administran, en desarrollo de los negocios que constituyen el giro ordinario de éstos;

• e) Con excepción de los comisionistas de bolsa y de valores, utilizar agentes, mandatarios u otro tipo de intermediarios en la realización de las operaciones propias de la administración del Fondo, a menos que ello resulte indispensable para la realización de la operación propuesta;

• f) Delegar de cualquier manera, las funciones y responsabilidades que como administrador del Fondo le corresponden;

• g) Llevar a cabo practicas inequitativas o discriminatorias en detrimento de los intereses de los aportantes de los Fondos;

• h) Invertir los recursos del Fondo en títulos emitidos, aceptados, avalados o garantizados en cualquier forma por la propia Administradora;

• i) Rechazar los dineros correspondientes al auxilio de cesantía que consignen los empleadores y aportantes independientes;

• j) Realizar operaciones entre los Fondos que administran.

TITULO II.

De los Fodos de Cesantía.

CAPITULO UNICO.

Disposiciones Generales.

Artículo 11. Definición. El Fondo de Cesantía es un patrimonio autónomo independiente del de la sociedad administradora, constituído con el aporte del auxilio de cesantía previsto en el Capítulo VII, Título VIII, Parte Primera del Código Sustantivo del Trabajo y en los artículos 98 a 106 de la Ley 50 de 1990.

Artículo 12. Recursos del Fondo de Cesantía. Los Fondos de Cesantía tendrán como fuentes de recursos los siguientes:

• a) Las sumas que por concepto de auxilio de cesantía sean aportadas de conformidad con lo previsto en la legislación laboral;

• b) Las sumas entregadas como aportes voluntarios por los afiliados independientes;

• c) Los intereses, dividendos o cualquier otro ingreso generado por los activos que integran el Fondo;

• d) El producto de las operaciones de venta de activos, así como los créditos que puedan obtenerse;

• e) Cualquier otro ingreso que resulte a favor del Fondo.

Artículo 13. Inembargabilidad. Serán inembargables las unidades en que se expresa el valor del patrimonio del Fondo, salvo aquellas originadas en los depósitos voluntarios a que se refiere el artículo 31 de este Decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 344 del Código Sustantivo del Trabajo.

Artículo 14. Valuación diaria. El valor del Fondo de Cesantía se expresará en unidades de igual monto y características. El valor de la cuota se determinará diariamente de conformidad con lo que sobre el particular disponga la Superintendencia Bancaria.

Artículo 15. Afiliación al Fondo De Garantías de Instituciones Financieras. De conformidad con el artículo 103 de la Ley 50 de 1990, los Fondos de Cesantías tendrán la garantía del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Para tal efecto, la Administradora deberá adelantar ante dicho Fondo las diligencias necesarias para lograr la inscripción respectiva, de conformidad con las normas vigentes.

En consecuencia, los Fondos deberán cotizar, para efectos de la garantía a que se refiere el presente artículo, las sumas que, conforme a las disposiciones vigentes, establezca la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Parágrafo. El costo de la garantía será diferencial, de acuerdo con el riesgo de los valores que conformen el portafolio del Fondo de Cesantía, teniendo en cuenta para el efecto que los títulos emitidos, avalados o aceptados por la Nación o el Banco de la República serán considerados de riesgo cero.

Las sumas destinadas al pago de la garantía que otorgue el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras constituyen un gasto del Fondo de Cesantía y en ningún caso se pagarán con cargo al patrimonio de la Administradora, bien sea directamente o a través de la reserva de estabilización de rendimientos.

Artículo 16. Rentabilidad. La rentabilidad del Fondo no podrá ser inferior a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de 90 días (DTF), la cual será certificada para cada período por el Banco de la República.

Parágrafo. Para efectos de determinar la rentabilidad del Fondo se computará la valorización de los títulos de renta variable, técnicamente establecida.

Artículo 17. Comisión de Manejo. Siempre que se supere la rentabilidad mínima a que se refiere el inciso primero del artículo 16 de este Decreto, la Administradora tendrá derecho a una comisión de manejo, de acuerdo con lo que sobre el particular señale la Superintendencia Bancaria. En todo caso, la comisión no podrá afectar la rentabilidad mínima señalada.

Artículo 18. Garantía de la rentabilidad mínima Con el fin de garantizar la rentabilidad mínima a que se refiere el artículo anterior, la Administradora deberá responder con su propio patrimonio, directamente o a través de la reserva de estabilización de rendimientos que se constituirá como parte del mismo. Dicha reserva sólo podrá destinarse a:

• a) Cubrir la diferencia entre la rentabilidad mínima definida en el artículo 16 y la rentabilidad del Fondo, cuando ésta sea menor, durante el período que determine la Superintendencia Bancaria;

• b) Abonar al Fondo el saldo total de la misma a la fecha de intervención de la Administradora. Para estos efectos la reserva de estabilización de rendimientos estará representada en títulos de alta liquidez señalados por la Superintendencia Bancaria, quien igualmente establecerá el monto de la misma como un porcentaje del capital y reservas de la Administradora.

Artículo 19. Afectación del patrimonio. En caso de que la rentabilidad del Fondo fuere inferior a la rentabilidad mínima, tal diferencia deberá ser cubierta por la Administradora en un plazo no mayor a cinco días comunes, afectando la reserva de estabilización de rendimientos o la parte restante de su patrimonio.

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras completará la diferencia cuando no resulte suficiente el patrimonio de la Administradora.

La Administradora deberá reintegrar al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras las sumas que éste hubiere cancelado para alcanzar la rentabilidad mínima, de acuerdo con un plan de pagos que para el efecto deberá acordarse.

Artículo 20. Sanciones. La Administradora que no traslade efectivamente los recursos equivalentes al defecto, estará sujeta a una multa a favor del Tesoro Nacional hasta por un monto igual a diez veces el valor del mismo, la cual será impuesta por la Superintendencia Bancaria.

Lo anterior, sin perjuicio de las acciones que tendrá el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para repetir lo pagado. Para el efecto, prestará mérito ejecutivo la certificación que expida la Superintendencia Bancaria.

Podrá ser objeto de toma de posesión de una Administradora el incumplimiento de la obligación de hacer efectiva la rentabilidad mínima en los plazos previstos en el artículo anterior.

CAPITULO SEGUNDO.

Funcionamiento del Fondo.

Artículo 21. Afiliciación. Todo trabajador particular vinculado mediante contrato de trabajo celebrado a partir del 1º de enero de 1991, deberá afiliarse a un Fondo de Cesantía, administrado por una sociedad debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria.

En ningún caso el trabajador podrá afiliarse a más de un Fondo de Cesantía, por cada contrato de trabajo y con un mismo empleador.

Parágrafo. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 podrán acogerse al régimen especial antes señalado; para el efecto bastará la comunicación escrita en la que se señalará la fecha a partir de la cual se acogen a dicho régimen.

Parágrafo transitorio. Para los efectos del inciso primero de este artículo, el trabajador, antes del 31 de diciembre de 1991, indicará al empleador el Fondo al cual desea afiliarse.

En caso de que el trabajador no escoja el respectivo Fondo antes del plazo señalado, el empleador deberá depositar la cesantía en cualquiera de aquellos que estén legalmente funcionando, para lo cual informará al trabajador sobre la decisión adoptada.

Artículo 22. Reglamento. Todo Fondo de Cesantía deberá tener un reglamento de funcionamiento aprobado de manera general o individual por la Superintendencia Bancaria, el cual debe contener, a lo menos, las siguientes previsiones:

• a) Los derechos y deberes de los afiliados y de la Administradora;

• b) El régimen de gastos y comisiones conforme a las disposiciones que establezca la Superintendencia Bancaria, y

• c) Las causales de disolución del Fondo.

Artículo 23. Consignación al Fondo. El valor que anualmente liquide el empleador por concepto de auxilio de cesantía deberá consignarlo, acompañado de la respectiva liquidación detallada, antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta de capitalización individual, a nombre del trabajador en el Fondo de Cesantía correspondiente. No obstante, dicha fecha podrá ser anticipada de común acuerdo por trabajadores y empleadores.

El empleador que incumpla el plazo antes señalado deberá pagar a favor del trabajador un día de salario por cada día de retardo.