por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial la conferida por el artículo 56 transitorio de la Constitución Política,

CONSIDERANDO:

Que el artículo 56 transitorio de la Constitución Política otorga al Gobierno la facultad para dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los Territorios Indígenas y a su coordinación con las demás entidades territoriales, mientras que el Congreso expide la ley a que se refiere el artículo 329 de la Carta.

Que el artículo 329 de la Constitución Política establece que la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley de ordenamiento territorial, precisando igualmente que corresponde a la ley definir las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.

Que con fundamento en el artículo 56 transitorio el Gobierno dictó el Decreto 1088 de 1993 “por el cual se regula la creación de Asociaciones de Cabildos y Autoridades Tradicionales” como un primer paso hacia el reconocimiento de los Territorios Indígenas.

Que aun cuando el Decreto 1088 de 1993 constituye un primer paso en el reconocimiento de la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas, en dicho Decreto no se están dictando las normas para poner en funcionamiento los Territorios Indígenas, ni su coordinación con las demás entidades territoriales.

Que han transcurrido más de 20 años de la promulgación de la Constitución Política de Colombia y de la expedición del Decreto 1088 de 1993, sin que el Congreso de la República haya expedido la ley que crea los Territorios Indígenas conforme al artículo 329 de la Carta.

Que así lo reconoció la Corte Constitucional en el considerando 2.8.47 de la Sentencia C-489 de 2012 al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley 1454 de 2011, “por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”, cuando estableció que existe una omisión legislativa absoluta en relación con la creación de los Territorios Indígenas.

Que lo anterior permite concluir, definitivamente, que el legislador aun no ha ejercido la facultad establecida en el artículo 329 de la Constitución.

Que el ejercicio de la facultad establecida en el artículo 329 de la Carta es la condición establecida explícitamente por el constituyente para el agotamiento de la facultad otorgada al Gobierno en el artículo 56 transitorio de la Constitución Política.

Que por lo tanto, la facultad otorgada al Gobierno por el artículo 56 transitorio no se entiende agotada por la sola expedición del Decreto 1088 de 1993 o del presente decreto.

Que aún persisten otros aspectos inherentes al funcionamiento de los Territorios Indígenas y a su coordinación con las demás entidades territoriales, las cuales deben ser objeto de una posterior regulación no contemplada en el presente decreto.

Que si bien la omisión legislativa absoluta identificada por la Corte Constitucional no constituye un vicio de constitucionalidad predicable de la Ley 1454 de 2011, dicha omisión sí afecta tangiblemente los derechos constitucionales de los pueblos y comunidades indígenas, y el reconocimiento de su autonomía.

Que por otra parte, el parágrafo 2° del artículo 37 de la Ley 1454 de 2011 dispone que el Gobierno debe presentar al Congreso un proyecto de ley que regule lo atinente a los Territorios Indígenas.

Que aun cuando la iniciativa legislativa del gobierno no puede entenderse supeditada a lo dispuesto por el legislador en el mencionado parágrafo de la Ley 1454 de 2011, el Gobierno entiende que la puesta en funcionamiento de los Territorios Indígenas es fundamental para el desarrollo de la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas.

Que en virtud de lo anterior, el Gobierno se encuentra realizando un proceso de consulta previa sobre un proyecto de ley que regula la puesta en funcionamiento de los Territorios Indígenas, el cual será presentado posteriormente al Congreso.

Que a pesar de las gestiones del Gobierno, el Congreso goza de la suficiente libertad de configuración para abstenerse de ejercer la facultad otorgada en el artículo 329 de la Constitución.

Que sin perjuicio de la libertad de configuración de que goza el Congreso de la República, el Gobierno tiene la responsabilidad de hacer uso de las competencias que le otorgan la Constitución y las leyes para garantizar el desarrollo de la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas, y en particular de la facultad otorgada por el constituyente en el artículo 56 transitorio.

Que en virtud de esta responsabilidad el Gobierno acordó un proyecto de Decreto con base en la propuesta desarrollada y presentada por las organizaciones representadas en la Mesa Permanente de Concertación Nacional con los Pueblos y Organizaciones Indígenas.

Que el desarrollo de los Territorios Indígenas requiere un marco jurídico que permita que los pueblos y comunidades indígenas desarrollen la autonomía que les otorga la Constitución y el Convenio 169 de 1989, adoptado mediante la Ley 21 de 1991 mediante la atribución de competencias para prestar los servicios y ejercer las funciones públicas de manera directa dentro de su territorio.

Que la puesta en funcionamiento de los Territorios Indígenas supone, entre otras, la atribución de competencias en materia de salud y educación, agua potable y saneamiento básico, y el otorgamiento de los recursos necesarios para ejercerlas de manera directa, tal y como lo establecen el numeral 1 del artículo 25 y los numerales 2 y 3 del artículo 27 de la Ley 21 de 1991, mediante la cual se aprueba el Convenio número 169 de la OIT.

DECRETA:

TÍTULO I

OBJETO, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y PRINCIPIOS GENERALES PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS TERRITORIOS INDÍGENAS

Artículo 1.Objeto. El presente decreto tiene por objeto crear un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas, conforme las disposiciones aquí establecidas, entre tanto se expide la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política.

Para ello se establecen las funciones, mecanismos de financiación, control y vigilancia, así como el fortalecimiento de la jurisdicción especial indígena; con el fin de proteger, reconocer, respetar y garantizar el ejercicio y goce de los derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas al territorio, autonomía, gobierno propio, libre determinación, educación indígena propia, salud propia, y al agua potable y saneamiento básico, en el marco constitucional de respeto y protección a la diversidad étnica y cultural.

En virtud de lo anterior, el presente decreto dispone las condiciones generales con sujeción a las cuales los Territorios Indígenas, en los términos aquí señalados, ejercerán las funciones públicas que les son atribuidas, y administrarán y ejecutarán los recursos dispuestos para su financiación.

Artículo 2°. Ámbito de Aplicación. Las disposiciones establecidas en el presente decreto se aplican a los Territorios Indígenas.

Para efectos del presente decreto se reconoce a los Territorios Indígenas su condición de organización político administrativa de carácter especial, que les permite el ejercicio de las competencias y funciones públicas establecidas en el presente decreto, a través de sus autoridades propias. Lo anterior no modifica definiciones establecidas en otras normas jurídicas para propósitos diferentes.

Artículo 3°.Funcionamiento de los Territorios Indígenas. Los Territorios Indígenas podrán ponerse en funcionamiento, de manera transitoria, de conformidad con las disposiciones del presente decreto, mientras el Congreso expide la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial que crea las entidades territoriales indígenas. Dichos territorios podrán entrar en funcionamiento en los siguientes casos:

• 1. Cuando un resguardo constituido por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, o su antecesor el Instituto Colombiano de Reforma Agraria (Incora), tenga sus linderos claramente identificados.

• 1. Cuando un resguardo de origen colonial y republicano haya iniciado un proceso de clarificación que permita determinar sus linderos.

• 1. Cuando respecto de un área poseída de manera exclusiva, tradicional, ininterrumpida y pacífica por los pueblos, comunidades, o parcialidades indígenas que tenga un gobierno propio, se haya solicitado titulación como resguardo por las respectivas autoridades.

• 1. Cuando una o más categorías territoriales de las enunciadas en los numerales anteriores decidan agruparse para efectos de lo previsto en el presente decreto.

Para efectos de lo establecido en el numeral 4 del presente artículo, cuando existan conflictos por linderos internos entre dos o más resguardos contiguos y estos se agrupen para poner en funcionamiento un Territorio Indígena, no será necesario que tales linderos internos estén claramente identificados.

Tampoco se requerirá que estos estén claramente delimitados cuando se trate de resguardos constituidos por el Incora o el Incoder que solamente soliciten la administración y ejecución directa de los recursos de la asignación especial del Sistema General de Participaciones (SGP), toda vez que para efectos de la distribución de estos recursos la población beneficiaria será la certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).

La puesta en funcionamiento de los Territorios Indígenas de que trata el presente decreto se refiere exclusivamente a la atribución de funciones y competencias político administrativas. Lo anterior no implica un reconocimiento ni un desconocimiento de derechos de propiedad colectiva o individual sobre la tierra.

Parágrafo. Las categorías de territorio que se enuncian en los numerales 1, 2 y 3 del presente artículo podrán asociarse para la administración y ejecución directa de las funciones y asignaciones de participaciones sectoriales siempre que, una vez constituidas, acrediten los requisitos establecidos para cada sector en este decreto.

Artículo 4°.Asociaciones para la Administración Conjunta de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones. Los resguardos podrán igualmente asociarse para efectos de administrar y ejecutar los recursos de la asignación especial del SGP, siempre que acrediten los requisitos establecidos en el presente decreto para administrar dichos recursos. Para estos efectos las asociaciones de que trata el presente artículo serán consideradas como personas jurídicas de derecho público especial.

Estas entidades tendrán un órgano colegiado, integrado por autoridades propias de los resguardos o Territorios Indígenas que las conforman, así como un representante legal, y deberán registrarse ante el Ministerio del Interior.

Para la conformación de las asociaciones de que trata el presente decreto se tendrá en cuenta la Ley de origen, derecho propio o derecho mayor de los respectivos pueblos indígenas que lo conforman.

Artículo 5°.Delimitación, Censo Poblacional y puesta en funcionamiento de los Territorios Indígenas. En aquellos casos en que el Territorio Indígena que se solicita poner en funcionamiento recaiga total o parcialmente sobre áreas que se encuentren en posesión de las comunidades indígenas, o sobre resguardos de origen colonial y republicano, la solicitud de las autoridades indígenas para la puesta en funcionamiento del respectivo Territorio Indígena, requiere que se lleve a cabo un procedimiento de delimitación y de censo poblacional del territorio por parte del Incoder.

En aquellos casos en que la solicitud recaiga sobre uno o más resguardos constituidos por el Incoder o el Incora de que trata el artículo 3° del presente decreto, no será necesario realizar el procedimiento de delimitación territorial y censo poblacional. Por lo tanto, cuando la solicitud recaiga exclusivamente sobre uno o más resguardos de estos, únicamente se acompañará con la resolución de constitución de los resguardos y las de ampliación del mismo, cuando sea el caso. Con lo anterior el gerente del Incoder expedirá inmediatamente el acto administrativo de puesta en funcionamiento del Territorio Indígena sin perjuicio de los requisitos específicos establecidos en cada sector. En todo caso, los Resguardos Indígenas constituidos por el Incora o el Incoder podrán administrar y ejecutar los recursos de la asignación especial del SGP sin que surtan el trámite de puesta en funcionamiento como Territorios Indígenas.

Las autoridades indígenas propias presentarán ante el Incoder la solicitud para la puesta en funcionamiento del Territorio Indígena, para lo cual deben anexar un documento firmado que contenga la siguiente información:

• 1. La ubicación del territorio que se va a poner en funcionamiento, indicando su área aproximada, linderos y colindancias, e identificando los predios y las áreas que van a hacer parte del respectivo territorio y aquellos que se deben excluir, cuando haya lugar.

• 1. La ubicación de las principales comunidades o centros poblados dentro de dicho territorio, incluyendo un estimativo de la población de cada uno de ellos, y de los pueblos indígenas a los que pertenecen.

• 1. Las áreas donde hay presencia de comunidades, familias o individuos no indígenas, cuando haya lugar.

Corresponde al Gobierno delimitar los Territorios Indígenas y elaborar los censos de sus habitantes para efectos de lo establecido en el presente decreto. El procedimiento de delimitación y censo será coordinado por el Incoder, con la participación del Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” (IGAC), y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), quienes garantizarán la adecuada recolección de la información geográfica y poblacional, respectivamente.

Recibida la solicitud de delimitación, el Incoder debe oficiar de inmediato al DANE y al IGAC, y coordinar con estas entidades la realización de las labores de delimitación y censo. El Incoder debe responder dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud de delimitación por parte de la entidad, fijando la fecha en que se va a iniciar el procedimiento de delimitación.

El Incoder tramitará las solicitudes de delimitación de Territorios Indígenas en orden de radicación y estará obligado a terminar como mínimo 20 procedimientos de delimitación al año. Cumplidos todos los requisitos el gerente de Incoder expedirá inmediatamente el acto administrativo de puesta en funcionamiento del Territorio Indígena.

Las entidades públicas encargadas de este proceso de delimitación actuarán de manera coordinada y concurrente con las autoridades indígenas del respectivo Territorio Indígena.

Las autoridades indígenas propias que elevaron la solicitud deberán garantizar la participación de los representantes de las comunidades en las labores de delimitación y censo, y proveer toda la asistencia necesaria para que el gobierno pueda llevar a cabo sus funciones adecuadamente y dentro del término previsto.

Corresponde a las entidades del Estado garantizar los derechos y las expectativas legítimas de los terceros en relación con las tierras ubicadas dentro de las áreas sobre las cuales recaiga la solicitud de puesta en funcionamiento de los Territorios Indígenas. Para ello, el Incoder debe darle publicidad a la solicitud de puesta en funcionamiento del Territorio Indígena por medios adecuados para armonizar los derechos de las comunidades y de los terceros propietarios, poseedores y residentes en dichas áreas. De tal modo, una vez esté plenamente identificada el área sobre la cual recae la solicitud, se le dará publicidad a esta para garantizar los derechos de los eventuales propietarios, poseedores y residentes de dicha área.

Artículo 6°.Criterios para la asignación de competencias y funciones públicas. Para el ejercicio de las funciones públicas a las que se refiere el presente decreto, se tendrán en cuenta los criterios territorial, cultural y personal. En el capítulo que regule cada sistema se establecerá el alcance de estos tres criterios.

Artículo 7°.Alcance del ejercicio de competencias y funciones públicas. Las competencias y funciones públicas que les corresponden a los Territorios Indígenas serán aquellas para las cuales hayan cumplido con los procedimientos y requisitos conforme a lo establecido en este decreto.

Artículo 8°.Financiación. El ejercicio de las competencias y funciones públicas asignadas a los Territorios Indígenas se financiará con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones correspondientes a cada sector. La asignación especial del SGP de los Resguardos Indígenas se destinará para financiar los proyectos de inversión de acuerdo con lo establecido en el presente decreto.

Los gastos establecidos en el presente decreto que no correspondan al Sistema General de Participaciones (SGP) serán financiados con cargo a las apropiaciones presupuestales que hayan sido legalmente definidas para el efecto.

El documento Conpes determinará los montos que se podrán destinar para financiar los gastos de dirección, administración y gestión de cada sector, con base en la información relacionada con la implementación del presente decreto, que será suministrada por los respectivos ministerios y/o departamentos administrativos que tengan la competencia. Dichos montos provienen de las participaciones de educación, salud y agua potable y saneamiento básico del sistema general de participaciones.

Artículo 9°.Capacidad Jurídica. Para los efectos del desempeño de las funciones públicas y de la consecuente ejecución de recursos de que trata el presente decreto, los Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP conforme a lo dispuesto por este decreto serán considerados entidades estatales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Dicha capacidad será ejercida a través de su representante legal, conforme a lo dispuesto en el presente decreto.

Artículo 10.Principios generales. La interpretación del presente decreto tendrá como fundamento los siguientes principios:

• a) Autonomía y libre autodeterminación: Es el ejercicio de la ley de origen, derecho mayor o derecho propio de los Pueblos indígenas, que con fundamento en sus cosmovisiones les permite determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno, ejercer funciones jurisdiccionales, culturales, políticas y administrativas dentro de su ámbito territorial, el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus territorios y vivenciar sus planes de vida, dentro del marco de la Constitución Política y de la ley;

• b) Identidad Cultural: Es el reconocimiento de la cosmovisión de cada uno de los Pueblos Indígenas, como fundamento para comprender el orden de la naturaleza y establecer las formas de convivencia en ella;