por el cual se modifica el Decreto número 1467 de 2012, reglamentario de la Ley 1508 de 2012

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de la Ley 1508 de 2012, y

CONSIDERANDO:

Que el parágrafo 3° del artículo 3° de la Ley 1508 de 2012, prescribe que el Gobierno Nacional podrá reglamentar las condiciones de los elementos que se considere necesarios para el desarrollo de los esquemas de Asociación Pública Privada.

Que con base en lo anterior, se procede a reglamentar la Ley 1508 de 2012 para establecer los términos y condiciones para la selección, celebración y ejecución de los contratos que materialicen las Asociaciones Público Privadas, teniendo en cuenta que estos son instrumentos orientados a la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, por lo cual la iniciativa pública y privada debe sujetarse a los límites del bien común, libre competencia, y a la selección objetiva de las ofertas atendiendo los principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal.

Que una vez puesta en marcha la reglamentación de la Ley 1508 de 2012 se ha visto la necesidad de incorporar unos ajustes a la misma con el fin de que el trámite que surtan las iniciativas privadas y las públicas sea más ágil, expedito, y cumpla con los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política de 1991.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Artículo 1°. Modifíquese el artículo 5° del Decreto número 1467 del 2012, modificado por el artículo 1° del Decreto número 1553 de 2014. El artículo 5° del Decreto número 1467 de 2012 quedará así:

“Artículo 5°. Derecho a retribuciones en Proyectos de Asociación Público Privada. En los Proyectos de Asociación Público Privada el derecho del asociado privado a recibir retribuciones está condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad.

En los contratos para ejecutar dichos proyectos podrá pactarse el derecho a retribución por etapas, previa aprobación del Ministerio u órgano cabeza del sector o quien haga sus veces a nivel territorial, siempre y cuando el proyecto se encuentre totalmente estructurado y cumpla con las siguientes condiciones:

• 5.1. El proyecto haya sido estructurado en etapas contemplando unidades funcionales de infraestructura, cuya ejecución podría haberse realizado y contratado en forma independiente y autónoma, y la unidad que se va a remunerar esté disponible y cumpla con los niveles de servicio y estándares de calidad previstos para la misma.

• 5.2. El monto del presupuesto estimado de inversión de cada unidad funcional de infraestructura sea igual a superior a cien mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (100.000 smmlv).

Parágrafo. Si en la Asociación Público Privada la Entidad Estatal entrega al inversionista privado una infraestructura existente en condiciones de operación, la Entidad Estatal podrá pactar el derecho a la retribución de los costos de operación y mantenimiento de esta infraestructura existente condicionado a su disponibilidad, al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad”.

Artículo 2°. Modifíquese el artículo 18 del Decreto número 1467 de 2012, modificado por el artículo 3° del Decreto número 1553 de 2014. El artículo 18 del Decreto número 1467 de 2012 quedará así:

“Artículo 18. Conformación de la lista de precalificados. La lista de precalificados se conformará con los interesados que presenten manifestación de interés y cumplan los requisitos señalados en el numeral 12.1 del artículo 12 de la Ley 1508 de 2012.

Los interesados en conformar la lista expresarán su interés por escrito, dentro del término señalado para ello en la invitación a participar en la precalificación, y acompañarán dicha manifestación con la documentación que soporte el cumplimiento de los requisitos habilitantes.

Si una vez revisadas las manifestaciones de interés por parte de la entidad se establece que hay cuatro (4) o más interesados habilitados, se procederá a conformar la lista de precalificados. Cuando se establezca que hay entre dos (2) y tres (3) interesados habilitados, será opcional para la entidad conformar la lista de precalificados, pero en todo caso se requerirá mínimo dos (2) interesados habilitados para conformar la lista de precalificados.

En caso de no conformar la lista de precalificados de conformidad con lo señalado en el párrafo anterior, y si la entidad considera conveniente continuar con el proceso, podrá adelantarlo mediante licitación pública abierta o podrá por una sola vez más intentar integrar la lista de precalificados”.

Artículo 3°. Modifíquese el artículo 19 del Decreto número 1467 de 2012, modificado por el artículo 4° del Decreto número 1553 de 2014. El artículo 19 del Decreto número 1467 de 2012 quedará así:

“Artículo 19. Condiciones para la presentación de iniciativas privadas. Los particulares interesados en estructurar proyectos de asociación público privada de iniciativa privada deben presentar sus propuestas en los términos establecidos en el presente decreto.

No podrán presentarse iniciativas privadas sobre proyectos que:

• 19.1. Modifiquen contratos o concesiones existentes.

• 19.2. Soliciten garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros Fondos Públicos, superiores a los establecidos en la Ley 1508 de 2012.

• 19.3. Para los cuales la entidad estatal haya adelantado la estructuración, y en consecuencia:

• a) Cuente con los estudios e informes de las etapas de prefactibilidad y factibilidad del proyecto, y

• b) Según el caso:

• i) Tratándose de proyectos cuyo monto estimado de inversión sea superior a 500.000 smmlv: La entidad estatal haya elaborado y publicado en el Secop los pliegos de condiciones definitivos para la contratación del proyecto de asociación público privada;

• ii) Tratándose de proyectos cuyo monto estimado de inversión sea inferior a 500.000 smmlv: La entidad estatal haya contratado la estructuración del proyecto o se encuentre vigente la resolución de apertura del proceso de selección para la contratación de la estructuración.

Parágrafo 1°. Si se presenta una iniciativa privada para un proyecto para el cual la entidad estatal contrató su estructuración con terceros, la entidad estatal responsable de la contratación del proyecto de asociación público privada debe continuar la estructuración que viene adelantado de forma paralela con el estudio de la iniciativa privada hasta que cuente con información suficiente que le permita compararlas en los términos de este artículo, sin perjuicio de lo indicado en el último inciso del presente parágrafo.

La entidad estatal debe informar de esta situación al originador de la iniciativa privada, quien deberá incluir en su propuesta la forma en la cual asumirá los costos fijos y variables incurridos por la entidad estatal en el proceso de estructuración en curso y los términos y condiciones en los cuales propone que la entidad estatal le ceda los estudios realizados o los contratos suscritos para la estructuración.

La entidad estatal no podrá abrir el proceso de selección para la ejecución del proyecto de asociación pública privada de iniciativa pública, ni responder al originador sobre la viabilidad de su iniciativa privada en la etapa de factibilidad, sin previamente haber comparado el proyecto de iniciativa pública y el proyecto de iniciativa privada, independientemente de la etapa en que se encuentra cada una de estas, considerando criterios que demuestren cuál de las iniciativas es la más conveniente, acorde con los intereses y políticas públicas.

Estos criterios objetivos deberán ser, entre otros:

• i) Costo - beneficio;

• ii) Alcance y especificaciones, y

• iii) Oportunidad.

Por lo cual la entidad estatal deberá exigirle al originador de la iniciativa privada y al tercero responsable de la estructuración pública que incluya en los análisis de factibilidad la información suficiente para realizar la comparación.

Entregada la iniciativa privada en la etapa de factibilidad, la entidad estatal tendrá un plazo máximo de 15 días para realizar esta comparación, con base en la información existente en ese momento. En todo caso la decisión deberá producirse con anterioridad a la realización de la audiencia pública prevista en el numeral 24.1 del artículo 24 del Decreto número 1467 de 2012.

La decisión de escogencia de alguna de estas alternativas, deberá adoptarse mediante acto administrativo motivado, que contenga los análisis solicitados en este inciso. El proyecto de acto administrativo deberá ser publicado mínimo por cinco días, hábiles, en la forma indicada en el numeral octavo del artículo octavo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Parágrafo 2°. Las propuestas de iniciativas privadas pueden incluir en su objeto infraestructura existente o en proceso de construcción, así como su explotación económica como fuente de retribución de la iniciativa presentada, siempre y cuando no modifique contratos o concesiones existentes.

En este caso, la retribución correspondiente a la operación y mantenimiento de la infraestructura existente o en proceso de construcción en el momento de presentar el proyecto, podrá devengarse tan pronto la misma sea entregada en condiciones de operación al contratista, en los términos del parágrafo del artículo 5° del Decreto número 1467 de 2012. Por su parte, la retribución destinada a retribuir la construcción de la nueva infraestructura por parte del contratista estará condicionada a su disponibilidad, al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad del proyecto”.

Artículo 4°. Modifíquese el artículo 21 del Decreto número 1467 de 2012, modificado por el artículo 5° del Decreto número 1553 de 2014. El artículo 21 del Decreto número 1467 de 2012 quedará así:

“Artículo 21. Registro Único de Asociaciones Público Privadas (RUAPP). El originador de los Proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa privada deberá radicarlos a través de los medios electrónicos diseñados para el efecto en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop). La constancia que expida el medio electrónico será constancia suficiente de su radicación. La Entidad Estatal deberá estudiar la primera iniciativa radicada sobre un proyecto en particular, las demás iniciativas sobre el mismo proyecto solo serán estudiadas en el orden de su radicación, solo si la primera iniciativa no es declarada viable. Una iniciativa privada versa sobre un mismo proyecto cuando comparte infraestructura física, estructura de ingresos u otros elementos, que hagan inviable su implementación simultánea o coexistencia con el proyecto que se compara.

El registro y actualización de los Proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Pública estará a cargo de la entidad estatal competente. La Entidad Estatal deberá registrar la iniciativa pública en el RUAPP dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la celebración de cualquier contrato que tenga por objeto la realización de alguno de los estudios a los cuales hace referencia el artículo 15 del presente decreto. Si la Entidad Estatal competente realiza la elaboración de dichos estudios con su personal, el registro deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que la Entidad Estatal tenga disponible cualquiera de estos estudios.

Parágrafo 1°. El Departamento Nacional de Planeación utilizará la plataforma del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop) para la radicación, registro y consolidación de la información de los Proyectos de Asociación Público Privada, para lo cual la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, brindará la colaboración pertinente en el marco de sus competencias.

Parágrafo transitorio. Mientras entra en operación el Registro Único de Asociaciones Público Privadas en el Secop, el registro en el RUAPP deberá hacerse a través del medio electrónico establecido por el Departamento Nacional de Planeación y la Entidad Estatal continuará encargada de registrar los proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada en el RUAPP dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del proyecto”.

Articulo 5°. Modifíquese el artículo 23 del Decreto número 1467 de 2012, modificado por el artículo 6° del Decreto número 1553 de 2014. El artículo 23 del Decreto número 1467 de 2012 quedará así:

“Artículo 23. Etapa de Factibilidad. En caso que, una iniciativa privada sea declarada de interés público, el originador de la propuesta deberá entregar el proyecto en etapa de factibilidad dentro del plazo establecido en la comunicación que así lo indicó.

En la etapa de factibilidad se profundizan los análisis y la información básica con la que se contaba en etapa de prefactibilidad, mediante investigaciones de campo y levantamiento de información primaria, buscando reducir la incertidumbre asociada al proyecto, mejorando y profundizando en los estudios y ampliando la información de los aspectos técnicos, financieros, económicos, ambientales y legales del proyecto.

Si el originador de la iniciativa privada no hace entrega de la información en etapa de factibilidad en este plazo, la iniciativa se considerará fallida y podrá estudiarse la iniciativa privada presentada posteriormente sobre el mismo proyecto, de conformidad con el orden de radicación en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas.

Para la presentación del proyecto en etapa de factibilidad, el originador del proyecto deberá presentar como mínimo la siguiente información:

• 23.1. Originador del proyecto

23.1.1. Documentos que acrediten su capacidad financiera o de potencial financiación, de acuerdo con lo definido por la entidad estatal competente.

23.1.2. Documentos que acrediten la experiencia en inversión o de estructuración de proyectos para desarrollar el proyecto, de acuerdo con lo definido por la entidad estatal competente.

• 23.2. Proyecto

23.2.1. Nombre definitivo, ubicación geográfica y descripción detallada del proyecto y sus fases.

23.2.2. Diagnóstico definitivo que describa la forma mediante la cual se satisface la necesidad mediante la provisión del bien o servicio público.

23.2.3. Identificación de la población afectada y la necesidad de efectuar consultas previas.

23.2.4. Evaluación costo-beneficio del proyecto analizando el impacto social, económico y ambiental del proyecto sobre la población directamente afectada, evaluando los beneficios socioeconómicos esperados.

23.2.5. Descripción del servicio que se prestaría bajo el esquema de Asociación Público Privada.

23.2.6. Terreno, estudio de títulos, identificación de gravámenes, servidumbres y demás derechos que puedan afectar la disponibilidad del bien.

• 23.3. Riesgos del proyecto

23.3.1. Tipificación, estimación y asignación definitiva de los riesgos del proyecto de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 80 de 1993, la Ley 448 de 1998, la Ley 1150 de 2007, los Documentos Conpes y las normas que regulen la materia.

23.3.2. Análisis de amenazas y vulnerabilidad para identificar condiciones de riesgo de desastre, de acuerdo con la naturaleza del proyecto, en los términos del presente decreto.

• 23.4. Análisis financiero

23.4.1. El modelo financiero en hoja de cálculo, detallado y formulado que fundamente el valor y el plazo del proyecto que contenga como mínimo:

23.4.1.1. Estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus proyecciones discriminando el rubro de administración, imprevistos y utilidad.

23.4.1.2. Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones.

23.4.1.3. Estimación de solicitud de vigencias futuras, en caso que se requieran.

23.4.1.4. Supuestos financieros y estructura de financiamiento.

23.4.1.5. Construcción de los estados financieros.

23.4.1.6. Valoración del proyecto.

23.4.1.7. Manual de operación para el usuario del modelo financiero.

23.4.2. Diseño definitivo de la estructura de la transacción propuesta identificando actores financieros, operativos y administrativos involucrados.

• 23.5. Estudios actualizados

23.5.1. Estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto y diseño arquitectónico cuando se requiera.

23.5.2. Cuantificación del valor de los estudios detallando sus costos.

En todo caso, el originador especificará aquellos estudios que considera no se requieran efectuar o actualizar, teniendo en cuenta la naturaleza del proyecto o que se encuentran disponibles por parte de la entidad estatal competente y resultan ser suficientes para la ejecución del mismo. En todo caso, la entidad estatal competente establecerá si la consideración del originador es válida y aceptada.

• 23.6. Minuta del contrato y anexos

23.6.1. Minuta del contrato a celebrar y los demás anexos que se requieran.

23.6.2. Declaración juramentada sobre la veracidad y totalidad de la información que entrega el originador de la propuesta.

La entidad estatal competente podrá solicitar información adicional cuando lo considere pertinente.

Parágrafo 1°. Si en etapa de factibilidad el originador y la entidad evidencian que deben adelantar actividades junto con contratistas de proyectos aledaños encaminadas a la interacción o armonización para la efectiva coexistencia entre proyectos que así lo requieran, podrán convocar al contratista y coordinar las actividades a realizar siempre y cuando no impliquen la modificación a un contrato o concesión existentes.

Parágrafo 2°. De acuerdo con los términos del artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, el originador privado deberá presentar una propuesta de asignación de riesgos en el marco de: (i) el artículo 4° de la Ley 1508 de 2012 y (ii) los lineamientos de política de riesgos de los documentos Conpes para el sector específico de iniciativas públicas. Sin perjuicio de lo anterior, el originador privado podrá presentar una iniciativa más favorable en términos de asignación de riesgos para la entidad contratante.