por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 150 del 3 de julio de 1990

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el Decreto legislativo 1860 de 1989, en desarrollo del Libro Quinto, Capítulo IV del Código de Procedimiento Penal, y el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, y

CONSIDERANDO:

El doctor Orlando Arístides Novoa Gutiérrez, identificado con la cédula de ciudadanía número 19083149 de Bogotá, y con Tarjeta Profesional número 41090 del Ministerio de Justicia, actuando en calidad de apoderado del señor Joaquín Oswaldo Gallo Chamorro, interpuso recurso de reposición, dentro del término legal, contra la Resolución número 150 del 3 de julio de 1990;

El recurrente solicita que se revoque la Resolución ya citada, y que en su lugar se niegue la extradición del señor Joaquín Oswaldo Gallo Chamorro; en forma subsidiaria, pide que no se autorice la extradición de su representado por todos los cargos que le imputan las autoridades de los Estados Unidos;

En respaldo de sus peticiones, el abogado presenta los siguientes argumentos:

-Que el señor Joaquín Oswaldo Gallo Chamorro fue capturado, por los organismos de seguridad colombianos, antes de haberse proferido el auto de detención provisional, con fines de extradición, por parte del Ministerio de Justicia, lo cual implica que dicho procedimiento fue ilegal;

-Que el Gobierno colombiano ha desconocido lo dispuesto por el Consejo de Estado en providencias del 23 de marzo y 10 de mayo de 1988, según las cuales, ante la existencia del Tratado de Extradición celebrado con los Estados Unidos en el año de 1979, no puede acudirse a ningún otro mecanismo para regular las extradiciones entre los dos países. Que lo expresado por el Consejo de Estado conlleva la imposibilidad de aplicar el Decreto 1860 de 1989, en los trámites de extradición que se adelantan con los Estados Unidos, incluyendo el del señor Gallo Chamorro. Que la obligación del Gobierno era la de denunciar el Tratado, o presentarlo nuevamente al Congreso, lo cual no se ha hecho;

-Que no se ha demostrado plenamente que el señor Joaquín Oswaldo Gallo Chamorro, actualmente detenido en Colombia, sea la misma persona contra quien se adelantan los procesos en los Estados Unidos Expresa que en el Indictment número 88-301 CR-KEHOE, se acusa a Jackie, de apellido desconocido y en el Indictment sustitutivo del anterior a Jackie Gallo, sin que exista ninguna declaración, ni elemento probatorio que permita inferir que el procesado es Joaquín Oswaldo Gallo Chamorro;

-Que en el Indictment número 88-8125 CR-PAINE (s) (s) (s), se acusa al señor Joaquín Oswaldo Gallo Chamorro, alias Joaquín Gallo, Jackie Gallo y Robert Alario, pero que ese auto de llamamiento a juicio es sustitutivo, y se profirió el 30 de enero de 1990, fecha para la cual ya había sido detenido su representado, por lo cual es muy posible que se hayan utilizado los datos obtenidos en Colombia, para insertarlos en esa providencia.

Petición de pruebas. Para aclarar este aspecto, el recurrente considera necesario que se solicite a los tribunales copia de las pruebas que existan dentro de los procesos, y de las cuales se pueda establecer quién es el requerido, y su descripción; para el caso del Indictment número 88-8125 CR-PAINE (s) (s) (s), pide que se requiera copia de los Indictment sustitutivos anteriores al del 30 de enero de 1990, con el fin de establecer quién era la persona acusada en éstos;

-Que la Resolución número 150 de 1990 vulnera el principio de la doble incriminación, al conceder la extradición por todos los cargos que se imputan a su poderdante, permitiendo que una misma conducta sea sancionada dos veces, lo cual no está permitido en la legislación colombiana;

-Que debe precisarse que al señor Gallo Chamorro, en caso de ser extraditado, no se le puede imponer una condena superior a 30 años; que de lo contrario y teniendo en cuenta la promesa que se formula, por parte de los Estados Unidos, en la nota verbal número 206 del 9 de marzo de 1990, en el sentido de no tener que “cumplir un período de encarcelamiento superior a 30 años”, se violaría lo dispuesto en el artículo 8°, literal b) del Decreto 1860 de 1989, pues permitiría que la condena fuera mayor, afectando los privilegios ,que se puedan tener de acuerdo con las normas penitenciarias aplicables al caso;

-Que debe aplicarse el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo al caso del señor Gallo Chamorro, pues en este trámite transcurrieron más de dos meses sin que se pronunciara el Gobierno, debiendo entenderse que la petición formulada por los Estados Unidos fue negada, es decir, que no se aceptó la extradición;

-Que el señor Gallo Chamorro no es narcoterrorista, y no ocasiona una amenaza para el país, no siendo necesario extraditarlo;

Para resolver, el Gobierno considera:

-Lo relacionado con la detención del señor Joaquín Oswaldo Gallo Chamorro, fue decidido por el Ministerio de Justicia, mediante auto del 3 de julio de 1990, razón por la cual no es posible volver sobre ese asunto, ya concluido y definido por el organismo competente;

-En diferentes oportunidades se ha manifestado que, si bien el Tratado de Extradición de 1979, celebrado entre los Estados Unidos y Colombia, está vigente en el ámbito internacional, no es posible su aplicación, por no existir ley que lo incorpore a la legislación del país. Por esta razón, ante la ausencia de una norma que regule la extradición con los Estados Unidos, se aplica el Decreto 1860 de 1989;

No es necesario pedir certificación alguna sobre este aspecto, pues tal como lo ordena el artículo 652 del Código de Procedimiento Penal, el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante Oficio número 271 del 12 de marzo del año en curso, conceptuó que la solicitud de extradición del señor Gallo Chamorro debía atenderse de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1860 de 1989, tal como efectivamente ha ocurrido;

-En cuanto a la identificación, es necesario indicar que la solicitud de extradición incluyó la descripción de la persona requerida, y se anexó además fotocopia de las licencias de conducción expedidas en el Estado de la Florida al señor Joaquín Gallo y Robert Alario, cuyas fotografías coinciden; Igualmente, se anexa una fotografía tomada al señor Gallo Chamorro por el Departamento de Policía de Metro Dado en Miami, Florida, el 22 de abril de 1983;

Los fiscales que conocen de los respectivos procesos efectuaron una relación de los hechos, en donde se indica claramente que el señor Gallo Chamorro es la persona acusada, y se mencionan aspectos que así lo comprueban, tales como las reuniones mantenidas por el citado, con otras de las personas que formaban parte de la asociación delictiva;

Como se puede observar, no existe duda sobre la identidad del requerido en extradición, no siendo por lo tanto necesario solicitar las pruebas que pide el abogado;

-Sobre el punto de la doble incriminación es procedente analizar con detenimiento los cargos, teniendo en cuenta planteamientos presentados por el apoderado del señor Gallo Chamorro;

En el cargo I del Indictment Sustitutivo número 88-301-KEHOE (s), se acusa al señor Gallo por concierto para importar cocaína, con la intención de distribuirla, en contravención del Título 21, Secciones 846, 963 y del Título 18, Sección 2 del Código de los Estados Unidos. En el cargo I del Indictment Sustitutivo número 88-8125-CR-PAINE (s) (s) (s) se acusa al señor Gallo Chamorro de asociación para distribuir cocaína en violación de la Sección 846, Título 21. del Código de los Estados Unidos;

Estas asociaciones de acuerdo con el expediente, se realizaron en Miami, condados de Dade y Palm Beach, en el Distrito Meridional de Florida, con el fin de cometer delitos relacionados con el tráfico de narcóticos, y en ambos procesos aparece vinculado el señor Danny Gallo, de tal manera, que no puede pensarse en la existencia de dos asociaciones paralelas y separadas, sino de una sola;

Además, de acuerdo con la ley colombiana no es posible aceptar la existencia de una asociación para la comisión de cada especie de delito, sino en el concierto para delinquir, que para el caso del tráfico de estupefacientes está previsto en el artículo 44 de la Ley 30 de 1986;

Esto nos lleva a concluir que sólo podrá autorizarse la extradición por los cargos I del Indictment número 88-8125-CR-PAINE (s) (s) (s), que se refiere a la asociación que cobija un mayor lapso de tiempo;

En los procesos mencionados, se penaliza, en forma separada, la posesión de cocaína, su importación y su distribución, a pesar de llevarse a cabo estas conductas en un mismo día. Es lógico que para importar y distribuir es requisito indispensable poseer, de tal manera que si no se presenta este evento, es imposible realizar la otra conducta;

El delito de tráfico de estupefacientes, está contemplado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, y se tipifica al darse cualquiera de las siguientes posibilidades: Introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar droga que produzca dependencia. Esta norma prevé conductas alternativas para la comisión del delito, lo cual no permite aceptar la extradición por la posesión, importación y distribución de cocaína como delitos independientes, pues se penalizaría dos veces el mismo ilícito;

En consecuencia, sólo se autorizará la extradición del señor Gallo Chamorro por los cargos relacionados con la distribución;

En Colombia no se consagra como delito autónomo el hecho de portar un arma durante la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes, debiendo negarse la extradición por el cargo VIII del Indictment número 88-3125-CR-PAINE (s) (s) (s) por no cumplir el requisito de la doble incriminación;

La Corte Suprema de Justicia ha manifestado, en varias ocasiones que la violación al Título 18, Sección 2, del Código de los Estados Unidos no tiene equivalente en Colombia, y por lo tanto no se autorizará, tampoco, la extradición por esta figura;

-El Decreto 1860 de 1989, en el literal b), del artículo 8° establece la siguiente limitación:

“En ningún caso se concederá la extradición de un nacional si el Estado requirente no garantiza plenamente que no impondrá pena privativa de la libertad superior a treinta (30) años”.

En la nota verbal número 206 del 9 de marzo de 1990, el Gobierno de los Estados Unidos, para cumplir con la limitación antes transcrita, expresó:

“El fugitivo no tendrá que cumplir un periodo de encarcelamiento superior a treinta (30) años para aquellos delitos por los cuales puede ser concedida su extradición de conformidad con esta solicitud”.

La filosofía del Decreto 1860 de 1989, efectivamente tiende a evitar que el extraditado pueda ser condenado a una pena privativa de la libertad mayor de 30 años; la redacción del compromiso que reposa en la nota verbal no es clara y efectivamente podrá permitir una condena superior a 30 años, así el período de encarcelamiento no superará ese lapso de tiempo, lo cual, como afirma el peticionario, incidiría en las garantías que las normas penitenciarias de los Estados Unidos puedan consagrar;

De acuerdo con lo anterior, antes de efectuarse la entrega del señor Gallo Chamorro, el Gobierno de los Estados Unidos debe aclarar su compromiso, corroborando que el extraditado no será condenado a una pena privativa de la libertad superior de treinta (30) años;

-La extradición por vía administrativa, consagrada en el Decreto 1860 de 1989, está regulada además por las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal, y por el Código Contencioso Administrativo. En ese trámite no se prevé realmente un término dentro del cual deba decidir el Gobierno, salvo el establecido en el artículo 659 del Código de Procedimiento Penal, que ha sido suspendido en forma transitoria y parcial;

Por otra parte, la Jurisprudencia ha establecido que el silencio administrativo opera como un medio para agotar la vía gubernativa, que no se da sino ante la no decisión de un recurso que proceda contra un acto administrativo; no opera para la petición inicial, como sería el caso que plantea el representante;

-El Gobierno tiene la obligación de analizar cada solicitud de extradición a la luz de las normas que regulan esta figura jurídica, con el fin de determinar si se cumplen o no los requisitos necesarios. Son varios, entonces, los aspectos que juegan papel importante en un trámite de extradición, sin que la calificación especial que tenga una persona sea el único factor que incide en la decisión.

La petición formulada contra el señor Joaquín Oswaldo Gallo Chamorro, por el Gobierno de los Estados Unidos, se ha estudiado en forma detenida, y se considera que cumple con los requisitos exigidos para que sea viable, de acuerdo con lo expresado a lo largo de esta providencia;

Por todo lo expuesto, el Presidente de la República de Colombia,

RESUELVE:

Artículo 1° Modificar el artículo 1° de la Resolución ejecutiva número 150 del 3 de julio de 1990, el cual quedará así:

Conceder la extradición del señor Joaquín Oswaldo Gallo Chamorro, solicitada por el Gobierno de los Estados Unidos, para ser juzgado por:

• a) Indictment número 88-301-CR-KEHOE (s), proferido por el Tribuna1, de Distrito de los Estados Unidos, para el Distrito Meridional de Florida, por el siguiente cargo:

Cargo III. Por importación de cocaína, en contravención de las Secciones 952 (a) y 960 (a) (1) del Título 21 del Código de los Estados Unidos.

• b) Indictment número 88-8125-CR-PAINE (s) (s) (s), proferido por el Distrito Judicial de los Estados Unidos, para el Distrito Meridional de Florida, por los siguientes cargos:

Cargo I. Concierto para distribuir cocaína en los Estados Unidos, en violación del Título 21, Sección 846 del Código de los Estados Unidos.

Cargo III. Distribución de cocaína en violación del Título 21, Sección 841 (a) (1), del Código de los Estados Unidos.

Cargo V Distribución de cocaína en violación del Título 21, Sección 841 (a) (1), del Código de los Estados Unidos.

Cargo VII. Distribución de cocaína en violación del Título 21, Sección 841 (a) (1), del Código de los Estados Unidos.

Artículo 2° Negar la extradición del señor Joaquín Oswaldo Gallo Chamorro, por los cargos I y II del Indictment número 88-301-CR-KEHOE (s), y por los cargos II, IV, VI, y VIII del Indictment número 88-8125-CR-PAINE (s) (s) (s), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva, de esta providencia.

Artículo 3° Comunicar esta decisión al Estado requirente, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, indicando que se debe aclarar lo referente a la limitación prevista en el literal b), artículo 8° del Decreto 1860 de 1989, antes de efectuarse la entrega del señor Joaquín Oswaldo Gallo Chamorro, tal como se ha consignado en la parte motiva de esta providencia.

Artículo 4° La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación, y debe notificarse personalmente al interesado o a su apoderado, indicando que contra ella no procede recurso alguno.

Publíquese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. E., a 5 de septiembre de 1990.

CESAR GAVIRIA TRUJILLO

El Ministro de Justicia, Jaime Giraldo Angel. El Ministro de Defensa Nacional, General Oscar Botero Restrepo. La Ministra de Agricultura, María del Rosario Sintes de Restrepo. El Ministro de Salud, Antonio Navarro Wolff. El Ministro de Educación Nacional, Alfonso Valdivieso Sarmiento. El Ministro de Comunicaciones, Alberto Casas Santamaría.