Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia

I. El fenómeno social de los «matrimonios de complacencia».

Los llamados «matrimonios complacencia» son una realidad en creciente aumento en nuestro país. El número de resoluciones dictadas por este Centro Directivo en relación con tales matrimonios es incontable, especialmente desde el año 1995. Parece oportuno, por tanto, elaborar una serie de directrices en la materia que puedan ayudar a los Encargados de los Registros Civiles españoles tanto en España como en el extranjero, a la hora de abordar el tratamiento jurídico de este fenómeno.

Conviene detenerse en la realidad social de estos «matrimonios de complacencia». Estos enlaces se celebran, frecuentemente, a cambio de un precio: un sujeto ‒frecuentemente, aunque no siempre, un ciudadano extranjero‒, paga una cantidad a otro sujeto ‒normalmente, aunque no siempre, un ciudadano español‒, para que éste último acceda a contraer matrimonio con él, con el acuerdo, expreso o tácito, de que nunca habrá «convivencia matrimonial auténtica» ni «voluntad de fundar y formar una familia», y de que, pasado un año u otro plazo convenido, se instará la separación judicial o el divorcio.

La preocupación ante la extensión de este fenómeno, cuyo propósito, en claro fraude de ley, no es sino el de beneficiarse de las consecuencias legales de la institución matrimonial en el campo de la nacionalidad y de la extranjería, llevó a este Centro Directivo a aprobar la Instrucción de 9 de enero de 1995, sobre normas relativas al expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero. Desde entonces son cientos los casos de que tiene conocimiento anualmente esta Dirección General que son calificados de matrimonios simulados. La preocupación por luchar contra estos supuestos de fraude de ley ha sido también afrontada por la Unión Europea a través de la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (Diario Oficial n° C 382 de 16 de diciembre de 1997). En el mismo plano internacional, la preocupación por la extensión que se observa en este fenómeno de los matrimonios de complacencia ha llevado a la Comisión Internacional del Estado Civil a acordar recientemente (Asamblea General de Edimburgo, septiembre de 2004) la constitución de un Grupo de Trabajo específico para intercambiar las experiencias y medidas adoptadas para combatir tal fenómeno en los distintos países miembros, que pretende complementar en el ámbito de los matrimonios de complacencia la Recomendación (n.º 9), adoptada en Estrasburgo el 17 de marzo de 2005, relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil. En la misma línea se ha de citar la reciente iniciativa adoptada en Francia a través de la Circular relativa a la lucha contra los matrimonios simulados, adoptada en París el 2 de mayo de 2005 por el Ministerio de Justicia de la República francesa, en desarrollo de la modificación introducida en el «Code civil» por la Ley número 2003-1119, de 26 de noviembre de 2003, relativa a la ordenación de la inmigración, la residencia de los extranjeros y la nacionalidad, que reforma el artículo 47 del Código Civil e introduce el trámite de audiencia previa para evitar matrimonios de complacencia.

Esta iniciativa se enmarca en un contexto más general que se observa en todos los países miembros de la Comisión Internacional del Estado Civil de preocupación por consecuencia del creciente fraude observado que tiende a la obtención indebida de la nacionalidad o la residencia legal, utilizando para ello mecanismos de falsificación documental o simulación de matrimonios o reconocimientos falsos de filiación, y que ha dado lugar a la adopción de diversas medidas de reacción por parte de los Estados, además de la ya indicada: así, en Bélgica adopción del nuevo Código de Derecho Internacional Privado, en Holanda nuevo procedimiento de verificación y control de los documentos de estado civil extranjeros, en Suiza atribución de mayores poderes a los Encargados de los Registros Civiles para poder denegar las inscripciones de documentos que consideren fraudulentos, en Reino Unido mayor especialización de los Encargados con el mismo objeto, etc.

II. Descripción de los «matrimonios de complacencia».

El verdadero objetivo de estos matrimonios de complacencia es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y de extranjería. Los objetivos más usuales de estos matrimonios son los siguientes:

1.º Adquirir de modo acelerado la nacionalidad española. En efecto, el cónyuge del ciudadano español goza de una posición privilegiada para la adquisición de la nacionalidad española (art. 22.2 Código Civil): basta un año de residencia en España por parte del sujeto extranjero (art. 22.2 Código Civil), siempre que sea una residencia «legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición» (art. 22.3 Código Civil).

2.º Lograr un permiso de residencia en España. En efecto: el extranjero que ostenta la nacionalidad de un tercer Estado no miembro de la Unión Europea ni del Espacio Económico Europeo y que sea cónyuge de un ciudadano español, goza del derecho a residir en España, siempre que los cónyuges no están «separados de derecho», como indica el art. 2 a) del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE núm. 46 de 22 febrero 2003), no siendo preciso que tales extranjeros «mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente» con sus cónyuges españoles, tal y como detalló la STS, Sala Tercera, de 10 de junio de 2004 (BOE núm. 203 de 23 de agosto de 2004). Dichos extranjeros deben obtener una tarjeta de residencia renovable que tendrá cinco años de vigencia (art. 8.4 del citado Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero). Estos extranjeros deben presentar una documentación relacionada en el art. 11 del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, y entre la que se encuentra el «visado de residencia». No obstante, dicho visado podrá eximirse por las autoridades competentes al resolver la solicitud de tarjeta de residencia, siempre que no exista mala fe en el soli­citante y, en el caso de extranjeros que sean cónyuges de español, siempre que no se encuentren separados de derecho. No es preciso acreditar, para obtener la exención de visado, la «convivencia en España al menos durante un año», como declaró la STS, Sala Tercera, de 10 de junio de 2004 (BOE núm. 203 de 23 de agosto de 2004).

3.º Lograr la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados. En efecto, el cónyuge extranjero del ciudadano extranjero puede ser «reagrupado», pues el artículo 39.1 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 6 de 7 de enero de 2005), indica que: «[e]l extranjero podrá reagrupar con él en España a los siguientes familiares: a) Su cónyuge, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley...».

Por ello, los matrimonios que se analizan aquí han sido acertadamente denominados «matrimonios de complacencia» (mariage de complaisance o marriage of convenience) o «matrimonios blancos», como hace la doctrina francesa. Con ello se indica que estos matrimonios son, realmente, matrimonios simulados celebrados normalmente entre extranjeros y españoles, o entre extranjeros. Son «matrimonios» en los que no concurre un verdadero «consentimiento matrimonial». Por tanto, no son «verdaderos matrimonios», sino negocios jurídicos simulados o «matrimonios meramente aparentes», pues no existe un verdadero consentimiento matrimonial, ya que son sólo el medio a través del cual se procuran obtener ventajas legales en el sector del Derecho de extranjería y de la nacionalidad.

III. El matrimonio como negocio jurídico y el consentimiento como elemento esencial del mismo.

El matrimonio, como acto o matrimonio «in fieri», es aquel negocio jurídico bilateral que da lugar a la relación jurídica matrimonial, o matrimonio «in facto esse». En tanto que negocio jurídico la declaración de voluntad de los contrayentes es el elemento básico del matrimonio «in fieri» por constituir la fuente de la relación jurídica, relación tipificada por el fin práctico definido para la misma por el ordenamiento jurídico, lo cual supone que el objeto y la causa del matrimonio están fijados de forma invariable y estricta por la Ley. Que el consentimiento de los esposos es el elemento esencial del matrimonio, que éste presenta un carácter intrínsecamente consensual, es cuestión pacífica en nuestra doctrina y ampliamente extendida en el Derecho comparado (en el que los autores que afirman el carácter de acto de Derecho público del matrimonio son minoritarios).

Así era ya en la tradición canónica («matrimonium facit partium consensos», can. 1057 Codex Iuris Canonici) y romana («matrimonium inter invitos non contrahitur», cfr. Celso, Digesta, Corpus Iuris Civiles, 23.2.22), y así se mantuvo tras el proceso de secularización del ordenamiento matrimonial. La Constitución francesa de 1791 afirmaba que el matrimonio es un «contrato» y el Código napoleónico en su artículo 146 dispone que «no hay matrimonio cuando no hay consentimiento». A su vez, la Declaración Universal de los Derechos afirma que el matrimonio no puede ser concluido sino con el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos (art. 16.2).

En la versión originaria del Código Civil español el carácter esencial del consentimiento se entendía implícita, en especial en el artículo 100 conforme al cual «el Juez municipal, después de leídos los artículos 56 y 57 de este Código, preguntará a cada uno de los contrayentes si persiste en la resolución de celebrar el matrimonio, y si efectivamente lo celebra; y, respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta». La reforma introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, da nueva redacción al artículo 45 del Código haciéndose ahora explícito aquél carácter esencial del consentimiento, al reproducir en su párrafo primero la fórmula del Código francés afirmando que «No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial».

El consentimiento ha de ser, además, puro pues «la condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta» (art. 45-II Código Civil). Y esto es así porque, a diferencia de otros negocios jurídicos, especialmente en el ámbito del Derecho patrimonial en que el principio de la autonomía de la voluntad se expande a la regulación del contenido de la relación en todo aquello en que la regulación legal presente carácter dispositivo, en el matrimonio la autonomía de la voluntad de los contrayentes no entra a fijar las reglas de la relación constituida, ya que el régimen del matrimonio está directamente tipificado por la Ley, salvo en lo relativo al aspecto económico del consorcio conyugal, pero en tal caso estas determinaciones dan lugar a otro negocio jurídico distinto, bien que accesorio del matrimonio: las capitulaciones matrimoniales.

Es por la estricta tipificación legal del contenido de la relación jurídica matrimonial por lo que el artículo 45 exige no un consentimiento cualquiera, sino precisamente un «consentimiento matrimonial», esto es, un consentimiento dirigido a crear una comunidad de vida entre los esposos con la finalidad de asumir los fines propios y específicos de la unión en matrimonio, esto es, el fin práctico de los contrayentes no puede ser otro que el de formar un «consortium omnis vitae» (Modestino, D.23,2,1). Por tanto, el consentimiento matrimonial es existente, auténtico y verdadero, cuando los contrayentes persiguen, con dicho enlace, fundar una familia. Aunque el Código Civil español no detalla cuál es la finalidad del matrimonio, sí contiene una «determinación legal» de los «derechos y deberes de los esposos», de modo que es claro que cuando los cónyuges contraen matrimonio deben querer asumir tales derechos y deberes. Por tanto, cuando los contrayentes se unen en matrimonio excluyendo asumir las finalidades, propiedades o efectos esenciales del matrimonio, el consentimiento matrimonial declarado es «simulado» y el matrimonio es nulo por falta de consentimiento matrimonial.

IV. El concepto de matrimonio simulado. Nulidad jurídica de los mismos.

Así, el matrimonio simulado, tal y como ha sido caracterizado por la doctrina científica más autorizada, es aquel cuyo consentimiento se emite, por una o ambas partes, en forma legal pero mediante simulación, esto es, sin correspondencia con un consentimiento interior, sin una voluntad real y efectiva de contraer matrimonio, excluyendo el matrimonio mismo en la finalidad y en los derechos y obligaciones prefijados por la Ley, o bien un elemento o propiedad esencial del mismo. En el matrimonio simulado se da, por tanto, una situación en que la declaración de voluntad emitida no se corresponde con la real voluntad interna. Cosa diferente es la dificultad de la prueba y la relevancia que en relación con la misma tiene el juego de las presunciones basadas en hechos objetivos. Así ocurre en el caso de los matrimonios de complacencia en los en que el verdadero objetivo pretendido por una o ambas partes es el de obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y de extranjería o el estipendio recibido o prometido a uno de los contrayentes.

Los matrimonios simulados son inválidos, conforme al artículo 45.1 y 73 n.º 1 del Código Civil que declara nulo «cualquiera que sea la forma de su celebración el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial», siendo claro e incontrovertido que el precepto se refiere al consentimiento interno y al matrimonio con sus elementos y propiedades esenciales. Por ello, y conforme a los principios de legalidad, básico en el ordenamiento jurídico registral español (cfr. arts. 2 y 27 LRC) y de concordancia del Registro y la realidad (cfr. art. 24 y 97 LRC), aquella nulidad impide que pueda inscribirse o autorizarse por parte de los Encargados de los Registros Civiles españoles, como autoridades del foro, los matrimonios celebrados o que pretendan celebrarse bien contra la voluntad de uno o de ambos contrayentes, bien sin el consentimiento real de los mismos o de alguno de ellos, como sucede en los supuestos de simulación, pues la caracterización legal del consentimiento como «matrimonial» determina la exclusión en nuestro Derecho en esta materia de una suerte de consentimiento abstracto, descausalizado o desconectado de toda relación con la finalidad institucional del matrimonio, evitándose con ello que esta institución sea utilizada como instrumento de un fraude de ley a las normas rectoras en materia de nacionalidad, extranjería o a otras de diversa índole (prestaciones sociales, tributos, etc.) ‒vid. art. 6 n.º 4 del Código Civil.

Pero con ser esto último importante, siendo de interés público evitar la instrumentalización fraudulenta del matrimonio, no es lo determinante para denegar la autorización o inscripción del matrimonio de complacencia, sino el hecho de que un consentimiento simulado supone una voluntad matrimonial inexistente, en la medida en que la voluntad declarada, como se ha indicado, no se corresponde con la interna, produciéndose en tales casos una divergencia consciente cuyo efecto es la nulidad absoluta, «ipso iure» e insubsanable del matrimonio celebrado (cfr. art. 73 n.º 1 Código Civil), y ello cualquiera sea la «causa simulationis», o propósito práctico pretendido «in casu», que actúa como agente de una ilicitud civil incompatible con la protección jurídica que de la que es propia del «ius nubendi» se desprende en favor de la verdadera voluntad matrimonial. A la misma conclusión de nulidad de pleno derecho del matrimonio simulado se llega si se parte de la idea, grata para un importante sector de la civilística moderna, de que el significado de la simulación se vincula al concepto de «causa falsa» (art. 1276 Código Civil), no en el sentido de haberse incurrido en error respecto de la causa (art. 1301 Código Civil), sino en el de causa fingida o disfrazada, como resulta también de diversas resoluciones del Tribunal Supremo (Sentencia de 31 de octubre de 1865: «son contrarios a la ley los contratos simulados, o sea, celebrados con causa falsa»; también en las de 30 de junio de 1931, 7 de abril de 1960, 28 de octubre de 1964, etc). Por ello, al margen de que la finalidad de fraude acompaña con frecuencia a la simulación, de lo que la práctica refleja abundantes ejemplos en el ámbito de los matrimonios simulados, la raíz jurídica de la nulidad, desde este punto de vista, deviene no ya de la ilicitud, sino de la inexistencia o falsedad de la causa (arts. 1261, 1275 y 1276), aunque tal inexistencia o falsedad haya de probarse. Se trata, además, de un supuesto de simulación absoluta («simulatio nuda») en la que lo único que existe es la mera apariencia de un matrimonio, en realidad no querido.

Finalmente, repárese en que esta nulidad se produce no sólo en los casos en que el vicio o discordancia consciente entre las voluntades interna y externa sea bilateral (haya o no un previo «consilium simulationis» entre los contrayentes) sino también en los casos en que la ausencia de verdadero consentimiento matrimonial se produzca en uno sólo de ellos.

En definitiva, por faltar el elemento esencial del consentimiento, y también, según se ha visto, la causa, la ineficacia que deriva de la nulidad declarada por el artículo 73 n.º 1 del Código Civil presenta los caracteres de «ipso iure», es decir, se produce automáticamente sin perjuicio de su declaración judicial, insubsanable, ya que no cabe su convalidación por el transcurso del tiempo ni por confirmación, y absoluta, pues no produce ningún efecto, salvo los excepcionales que la Ley otorga al matrimonio putativo. Por ello, ningún funcionario puede autorizar un acto que de autorizarse sería nulo (cfr. art. 247 RRC) y, aunque exista la apariencia de su existencia por haberse celebrado ya el matrimonio, no puede autorizar su acceso al Registro (cfr. arts. 27 LRC y 63 párrafo segundo y 65 Código Civil).

V. El derecho fundamental de la persona al matrimonio no ampara los matrimonios simulados por ser falsos matrimonios.

En el tratamiento jurídico de los matrimonios de complacencia deben conjugarse dos factores que sólo aparentemente son contrapuestos.