LegalizeOrden EHA/596/2008, de 5 de marzo, por la que se regulan determinados aspectos del régimen jurídico del depositario de instituciones de inversión colectiva, y se concreta el contenido de los estados de posición
Norma derogada, en los términos previstos en la disposición transitoria primera, por la disposición derogatoria única.2 del Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero. Ref. BOE-A-2015-1454.
Redacción de la disposición transitoria primera:
"Disposición transitoria primera. Régimen transitorio del régimen jurídico del depositario.
La derogación de la Orden EHA/596/2008, de 5 de marzo, por la que se regulan determinados aspectos del régimen jurídico del depositario de instituciones de inversión colectiva, y se concreta el contenido de los estados de posición, prevista en el apartado 2 de la disposición derogatoria única, producirá sus efectos desde la entrada en vigor de las disposiciones que apruebe la CNMV desarrollando el régimen jurídico del depositario, de conformidad con lo previsto en el apartado 4 de la disposición final única incorporada al Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Hasta dicho momento, la citada orden ministerial permanecerá en vigor en todo aquello en que no se oponga a lo previsto en este real decreto y en la normativa de la Unión Europea aplicable."
La presente orden desarrolla el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y se adapta el régimen tributario de las Instituciones de Inversión Colectiva, sustituyendo así a la Orden Ministerial de 30 de julio de 1992 sobre precisión de las funciones y obligaciones de los depositarios, estados de posición y participaciones significativas en Instituciones de Inversión Colectiva.
Esta orden persigue los siguientes objetivos. En primer lugar, actualiza el régimen jurídico del depositario de instituciones de inversión colectiva. La Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y su Reglamento de desarrollo, introdujeron modificaciones de tal calado en la regulación de las instituciones de inversión colectiva, que la concreción de las funciones del depositario debe actualizarse de acuerdo con las novedades establecidas en dichas normas.
En segundo lugar, desarrolla el contenido de los estados de posición recogidos en al artículo 4.3 del Reglamento por el que se desarrolla la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y se adapta el régimen tributario de las Instituciones de Inversión Colectiva.
Para dar cumplimiento a estos objetivos, la orden se ocupa, en primer lugar, del régimen general aplicable a la función de vigilancia y supervisión del depositario de instituciones de inversión colectiva (artículo 2), y también de las especialidades propias del desempeño de estas funciones en instituciones de inversión colectiva de inversión libre (artículo 3), e instituciones de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre (artículo 4). En segundo lugar, se aborda lo relativo a la función de custodia (artículo 5), y administración (artículo 6), en instituciones de inversión colectiva, teniendo en cuenta de nuevo las especialidades que presenta el desempeño de esta función en las instituciones de inversión colectiva de inversión libre (artículo 7). Además, se especifica la actuación del depositario en la suscripción y reembolso de las participaciones de los fondos de inversión (artículo 8). Por último, se concreta el contenido del manual de procedimientos internos del depositario (artículo 9), y se recuperan las previsiones sobre los estados de posición (artículo 10), que ya contenía la orden de 1992 para poder proceder así a la derogación completa de la misma.
La presente orden se dicta en uso de las habilitaciones normativas señaladas en la disposición final única del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y se adapta el régimen tributario de las Instituciones de Inversión Colectiva.
En su virtud, dispongo:
Artículo 1. Objeto.
La presente orden ministerial tiene por objeto la concreción y desarrollo de las funciones de vigilancia, supervisión, custodia y administración que el Título V del Reglamento por el que se desarrolla la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y se adapta el régimen tributario de las Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, Reglamento de la Ley 35/2003), encomienda al depositario de instituciones de inversión colectiva, así como la concreción del contenido de los estados de posición recogidos en el artículo 4.3 del Reglamento de la Ley 35/2003.
Artículo 2. Función de vigilancia y supervisión.
De conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Reglamento de la Ley 35/2003, y para el ejercicio de las funciones de vigilancia y supervisión de la gestión de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, y en su caso, de la gestión de los administradores de las sociedades de inversión, los depositarios de las citadas instituciones deberán específicamente:
comprobar que las operaciones realizadas sobre bienes, derechos, valores o instrumentos, por la sociedad gestora o por los administradores de las sociedades de inversión, por cuenta de las instituciones de inversión colectiva, lo han sido en régimen de mercado.
comprobar que las operaciones de los fondos de inversión y de las sociedades de inversión cumplen los requisitos, coeficientes, criterios y limitaciones que establecen los artículos 36 y siguientes del Reglamento de la Ley 35/2003 y demás normativa aplicable. El depositario deberá verificar que los activos de las instituciones de inversión colectiva se han invertido de acuerdo con la vocación inversora definida por la institución de inversión colectiva en el folleto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30.2 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Estas comprobaciones y verificaciones se realizarán con periodicidad mensual.
supervisar los procedimientos, criterios y fórmulas utilizados por la sociedad gestora y por los administradores de las sociedades de inversión para el cálculo del valor liquidativo de las participaciones de los fondos de inversión y de las acciones de las sociedades de inversión.
Con el fin de hacer efectiva esta obligación, el depositario deberá articular un sistema de control que le permita verificar los procedimientos específicos de valoración con los que cuenta la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión. La sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, deberán informar al depositario de cualquier modificación que se introduzca en dichos procedimientos específicos de valoración. El detalle de este sistema de control y la periodicidad de los controles se recogerá en el manual de procedimientos internos al que hace referencia el artículo 9. Esta periodicidad será, al menos, anual y tendrá lugar siempre que se produzcan modificaciones normativas que afecten a la obligación de llevar a cabo el cálculo del valor liquidativo, o modificaciones en las políticas de inversión de la institución de inversión colectiva.
El depositario deberá también verificar el cálculo del valor liquidativo de las participaciones o, en su caso, de las acciones de la institución de inversión colectiva, realizados por la sociedad gestora o por los administradores de la sociedad de inversión. Para ello, el depositario podrá utilizar criterios de comparación contra índices de referencia y umbrales de tolerancia previamente establecidos. La periodicidad de estas verificaciones será al menos mensual, y en todo caso, estará establecida en el manual de procedimientos internos a que se refiere el artículo 9.
Cuando el patrimonio de las instituciones de inversión colectiva esté invertido en activos no negociados en mercados secundarios oficiales, en otros mercados regulados o en sistemas multilaterales de negociación, el depositario deberá verificar que los parámetros utilizados en la valoración de los activos de acuerdo con los procedimientos de valoración de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de la sociedad de inversión, son los adecuados y reflejan los movimientos y situación de los mercados. La periodicidad de estas verificaciones será, al menos, mensual.
Lo dispuesto en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se trate de la valoración de activos ilíquidos o cuya cotización de mercado no es representativa.
En el caso de instituciones de inversión colectiva inmobiliarias, el depositario comprobará, además, que se cumplen las obligaciones de tasación a las que hacen referencia, en su caso, los artículos 57, 61, 62 y 63 del Reglamento de la Ley 35/2003, y que se cumplen los correspondientes criterios y coeficientes de inversión.
En el caso de fondos de inversión inmobiliaria, respecto de los inmuebles y derechos sobre los mismos, el depositario deberá comprobar que en el cálculo del valor liquidativo están incluidos los nuevos valores de tasación de los inmuebles que haya correspondido tasar en cada mes, de acuerdo con el calendario de tasaciones al que se refiere el artículo 63.4 del Reglamento de la Ley 35/2003.
Los depositarios recibirán los estados reservados de las sociedades gestoras o, en su caso, de los administradores de las sociedades de inversión, al menos quince días antes de que deban remitirse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con el objeto de llevar a cabo las comprobaciones oportunas sobre la conciliación de las posiciones de la institución de inversión colectiva.
En relación con el folleto informativo y la información pública periódica, el depositario deberá contrastar con carácter previo a la remisión de esta información por la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la exactitud, calidad y suficiencia de la misma.
A efectos de lo dispuesto en el artículo 93.3 del Reglamento de la Ley 35/2003, se entenderá que una anomalía es de especial relevancia, entre otros casos, cuando pudiera tener un impacto apreciable sobre el valor liquidativo de las participaciones de los fondos de inversión y de las acciones de las sociedades de inversión, así como cuando se trate de actos u omisiones calificados como infracciones graves o muy graves en el capítulo VI de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión colectiva.
Los depositarios verificarán que los procedimientos de comercialización establecidos por la sociedad gestora en documentos, tales como, los manuales de comercialización, se adecuan a las previsiones que establezca la normativa que les sea de aplicación, en los casos en los que la sociedad gestora actúa como comercializadora directamente.
Las funciones de vigilancia y supervisión establecidas en el presente artículo podrán ser objeto de delegación en terceras entidades, de acuerdo con los siguientes requisitos:
El depositario conservará la plena responsabilidad respecto de las funciones de vigilancia y supervisión delegadas. La delegación no podrá alterar las relaciones y obligaciones del depositario con los partícipes o, en su caso, accionistas de la sociedad de inversión.
Los contratos de delegación deberán incluir expresamente el compromiso de la entidad que recibe la delegación de facilitar y permitir la labor de supervisión que, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores entienda necesario realizar en sus dependencias. Asimismo, el contrato de delegación deberá garantizar que se cumple con las obligaciones de información a la Comisión Nacional del Mercado de Valores establecidas en el artículo 93 del Reglamento de la Ley 35/2003.
La entidad o entidades en las que se deleguen las funciones deberán contar con la competencia y capacidad para desempeñarlas de forma fiable y profesional, realizar eficazmente los servicios delegados y comunicar al depositario cualquier suceso que pueda afectar de manera significativa al desempeño eficaz y conforme a la normativa aplicable de las funciones delegadas.
El depositario deberá establecer procedimientos adecuados de control de la actividad de la entidad en la que se efectúa la delegación. Dentro de estos procedimientos deberán figurar medidas para evaluar el nivel de cumplimiento de la entidad en la que se efectúa la delegación. Asimismo, el depositario podrá dar en cualquier momento instrucciones adicionales a dicha entidad, así como revocar la delegación, con efecto inmediato, si no se están desempeñando las funciones adecuadamente.
El depositario no podrá delegar estas funciones ni en la sociedad gestora, ni en las entidades en las que la sociedad gestora haya delegado su función de cumplimiento normativo.
Artículo 3. Especialidades de la función de vigilancia y supervisión en instituciones de inversión colectiva de inversión libre.
Al depositario de instituciones de inversión colectiva de inversión libre, dentro de los términos específicos de la normativa reguladora de este tipo de instituciones de inversión colectiva, le será aplicable lo dispuesto en el artículo 2.
Cuando una institución de inversión colectiva de inversión libre de las reguladas en el artículo 43 del Reglamento de la Ley 35/2003, contrate los servicios de un intermediario financiero que le proporcione financiación, liquide sus operaciones y le preste otros servicios financieros, haciéndose cargo de los activos de la institución de inversión colectiva, (en adelante, el intermediario financiero), la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión darán a conocer al depositario los contratos que vayan a celebrar con dichos intermediarios financieros, de manera que los depositarios puedan cerciorarse de que el contenido de estos contratos les permite llevar a cabo sus funciones adecuadamente.
El intermediario financiero deberá contar con calificación crediticia favorable de una agencia especializada en calificación de riesgos de reconocido prestigio. En concreto, dicha calificación consistirá en que, en el largo plazo, la entidad tenga como mínimo una fuerte capacidad para atender al pago de sus obligaciones y, en el corto plazo, una satisfactoria capacidad para atender al pago de sus obligaciones.
La frecuencia de las verificaciones que realice el depositario sobre el cálculo del valor liquidativo, estará en consonancia con la periodicidad de cálculo de valor liquidativo de la institución de inversión colectiva de inversión libre.
Artículo 4. Especialidades de la función de vigilancia y supervisión en instituciones de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre.
Al depositario de instituciones de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre, dentro de los términos específicos de la normativa reguladora de este tipo de instituciones de inversión colectiva, le será aplicable lo dispuesto en el artículo 2.
En el caso de instituciones de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre de las reguladas en el artículo 44 del Reglamento de la Ley 35/2003, el depositario establecerá un sistema de control para que los procedimientos de selección de las inversiones que siga la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, cumplen los criterios exigidos por la normativa que les sea de aplicación. La sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, estará obligada a facilitar al depositario cuanta información y justificación documental le solicite a tales efectos. Así mismo, la sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, deberá facilitar que el depositario pueda en su caso dirigirse a las entidades pertinentes.
La frecuencia de las verificaciones que realice el depositario sobre el cálculo del valor liquidativo de este tipo de instituciones de inversión colectiva, estará en consonancia con la periodicidad de cálculo de valor liquidativo de la institución de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre.
Artículo 5. Función de custodia de valores y efectivo de instituciones de inversión colectiva.
El depositario de una institución de inversión colectiva será responsable de la custodia de todos los valores mobiliarios y demás activos financieros que integren el patrimonio de la institución de inversión colectiva.
El depositario llevará a cabo la función de custodia, bien directamente, o bien a través de una entidad participante en los sistemas de compensación, liquidación y registro de los mercados en que vaya a operar, designada por él, conservando en todo caso la responsabilidad derivada de la realización de dichas funciones.
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