LegalizeOrden EHA/888/2008, de 27 de marzo, sobre operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero con instrumentos financieros derivados y por la que se aclaran determinados conceptos del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre
La Orden Ministerial de 10 de junio de 1997, sobre operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero en instrumentos financieros derivados, flexibilizó el marco de actuación de estas entidades con el fin de facilitar una gestión más eficiente de sus activos. Esta orden posibilitó, por vez primera, la utilización de instrumentos financieros derivados no negociados en mercados secundarios. Desde entonces, la constante evolución de los mercados financieros ha hecho necesario el ajuste de la normativa reguladora de las instituciones de inversión colectiva. Esta actualización se materializó, concretamente, en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, y en su desarrollo mediante el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y se adapta el régimen tributario de las instituciones de inversión colectiva.
Fruto de este nuevo marco normativo, las instituciones de inversión colectiva (IIC) de carácter financiero han visto ampliado su margen de actuación a través de instrumentos financieros derivados. En efecto, el citado Reglamento de la Ley 35/2003, al establecer las reglas de utilización de este tipo de instrumentos financieros, incluyó nuevos subyacentes entre los activos considerados aptos para la inversión, y reconoció la posibilidad de compensar posiciones en derivados para el cómputo de los límites a la inversión en estos instrumentos.
Transcurridos diez años desde la aprobación de la orden ministerial anterior, se procede ahora a profundizar en las cuestiones necesarias para que las novedades ya introducidas gocen de virtualidad práctica.
En términos generales, la orden se articula en torno a un doble eje. De un lado, el Capítulo I supone una clara flexibilización del marco de actuación de las instituciones de inversión colectiva españolas en instrumentos financieros derivados, al tiempo que mantiene el adecuado nivel de protección de los inversores. Así lo pone de manifiesto, entre otras modificaciones, la ampliación de los activos subyacentes que son considerados aptos para la inversión por parte de las IIC de carácter financiero. Y, por otro lado, la orden incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2007/16/CE de la Comisión, de 19 de marzo de 2007, que establece disposiciones de aplicación de la Directiva 85/611/CEE del Consejo por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) en lo que se refiere a la aclaración de determinadas definiciones. La directiva pretende garantizar una aplicación uniforme del derecho comunitario en toda la Unión Europea y, de este modo, reducir la inseguridad jurídica de los intervinientes en el mercado al clarificar con mayor detalle los activos que han de ser considerados aptos.
La orden ministerial consta de diecinueve artículos, una disposición adicional, una transitoria, una derogatoria y tres finales.
El artículo primero, referido al ámbito de aplicación, aclara que la orden no será aplicable a las instituciones de inversión colectiva de inversión libre, pues ya el propio Reglamento de la Ley 35/2003 las considera como instituciones con un régimen de actuación más flexible y a las que no se les aplican las normas generales sobre inversiones. El Capítulo I contiene las disposiciones referidas a las operaciones con instrumentos financieros derivados. Así se aclara qué instrumentos derivados son aptos para la inversión. Se recoge, además, la finalidad para la que pueden ser utilizados, distinguiéndose ésta en función del tipo de instrumento financiero. La orden introduce requisitos adicionales cuando el subyacente consista en determinados activos, o cuando el instrumento no esté negociado en un mercado organizado. El uso de derivados exige aclarar cómo se computan los límites contenidos en el reglamento sobre el riesgo de mercado y el de contraparte y cómo se valoran las posiciones en derivados. La orden incluye además las obligaciones de control interno exigibles para operar con derivados, así como la información que ha de darse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a partícipes y accionistas sobre las operaciones realizadas. Por último, se especifican las previsiones que serán de aplicación a las IIC de carácter financiero que deseen hacer uso del pasaporte comunitario, puesto que la normativa española se desvía en algunas cuestiones de las previsiones comunitarias.
El Capítulo II contiene el grueso de la transposición de la directiva aclarando las definiciones contenidas en los artículos 36 y 38 del Reglamento de la Ley 35/2003. Se clarifican las referencias relativas a valores mobiliarios, instrumentos del mercado monetario, entidades sujetas a supervisión prudencial, operativa con instrumentos financieros con la finalidad de gestionar más eficazmente la cartera y, a las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero que reproducen índices.
En su virtud, previo informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de acuerdo con el Consejo de Estado, y conforme a las facultades que me confieren el artículo 39.5 y la disposición final única del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, dispongo:
Artículo 1. Objeto.
Esta orden tiene por objeto:
desarrollar el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, en lo relativo a las operaciones con instrumentos financieros derivados de las instituciones de inversión colectiva (IIC) de carácter financiero, y;
aclarar determinados conceptos empleados en el citado reglamento con el fin de garantizar una aplicación uniforme de la normativa comunitaria.
La presente orden ministerial no será de aplicación para las instituciones de inversión colectiva de inversión libre reguladas en el artículo 43 del Reglamento de la Ley 35/2003.
CAPÍTULO I. Operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero con instrumentos financieros derivados
Artículo 2. Instrumentos financieros derivados susceptibles de utilización.
En los términos previstos en esta orden y en las letras f) y g) del artículo 36.1 del Reglamento de la Ley 35/2003, las IIC podrán utilizar los siguientes instrumentos financieros derivados:
Los contratos de futuros, forwards y compraventas a plazo negociados o no en un mercado o sistema organizado de negociación que reúna las características establecidas en el artículo 36.1.a) del Reglamento de la Ley 35/2003 siempre que:
1.º en el caso de subyacentes consistentes en renta fija y tipos de interés, resulte adecuada la utilización del parámetro «duración modificada» como medida del riesgo de mercado de esta posición;
2.º en el caso del resto de subyacentes, el instrumento derivado, o dicho subyacente o subyacentes, sean negociados en un mercado en el que se difunda un precio de mercado diario obtenido a partir de las operaciones de compraventa que se hubieran cruzado ese día.
Operaciones de permuta financiera («SWAPs») negociadas o no en un mercado o sistema organizado de negociación que reúna las características establecidas en el artículo 36.1.a) del Reglamento de la Ley 35/2003, siempre que ninguno de sus componentes incorpore implícitamente una opción financiera y:
1.º Que en el caso de subyacentes consistentes en renta fija y tipos de interés, resulte adecuada la utilización del parámetro «duración modificada» como medida del riesgo de mercado de esta posición;
2.º Que en el caso del resto de subyacentes, el instrumento derivado, o dicho subyacente o subyacentes, sean negociados en un mercado en el que se difunda un precio de mercado diario obtenido a partir de las operaciones de compraventa que se hubieran cruzado ese día.
Los contratos de futuros, forwards y compraventas a plazo y las operaciones de permuta financiera («SWAPs») negociados o no en un mercado o sistema organizado de negociación que reúna las características establecidas en el artículo 36.1.a) del Reglamento de la Ley 35/2003, siempre que no cumplan los requisitos establecidos en las letras anteriores.
Las siguientes opciones financieras, incluidos los warrants, negociadas o no en un mercado o sistema organizado de negociación que reúna las características establecidas en el artículo 36.1.a) del Reglamento de la Ley 35/2003:
1.º Opciones para las que la hipótesis de lognormalidad de precios y su valoración bajo modelos analíticos sean generalmente aceptadas y en las que la utilización de los parámetros «delta» o «duración modificada» resulte adecuada como medida de sensibilidad para el cálculo del riesgo de mercado de esas posiciones.
2.º Opciones para las que la hipótesis de lognormalidad de precios y su valoración bajo modelos analíticos sean generalmente aceptadas y en las que la utilización de los parámetros «delta» o «duración modificada» no resulte adecuada como medida de sensibilidad para el cálculo del riesgo de mercado de esas posiciones.
3.º Opciones para cuya valoración no se disponga de fórmulas analíticas o para las que no sea aceptable la hipótesis de lognormalidad de precios, debiéndose aplicar técnicas de simulación de activos debidamente contrastadas, de modelización conjunta de toda la curva de tipos de interés, o aproximaciones numéricas generalmente aceptadas.
Se consideran instrumentos financieros derivados no sofisticados los recogidos en las letras a), b) y primer y segundo punto de la letra d) del apartado anterior.
Se consideran instrumentos financieros derivados sofisticados todos los mencionados en el apartado 1 salvo los recogidos en las letras a), b) y primer y segundo punto de la letra d).
La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá autorizar el uso de otros instrumentos financieros derivados diferentes de los previstos en los apartados 2 y 3, así como determinar su carácter sofisticado o no sofisticado, tanto con carácter particular como con carácter general. En el ejercicio de dicha facultad, se atenderá a las características específicas del instrumento, su aplicación y utilización en los mercados financieros, así como a la incidencia sobre la política de gestión de riesgos e inversiones de las IIC.
Las IIC no podrán utilizar ningún instrumento financiero derivado distinto de los señalados anteriormente, bien sea contratado aisladamente o bien sea incorporado en un valor o instrumento financiero de los que incluyen un derivado implícito conforme a lo previsto en el artículo 8.4 de esta orden.
Las IIC sólo podrán utilizar los instrumentos financieros derivados previstos en los apartados anteriores cuando así lo recoja su política de inversión declarada en el folleto y siempre que sus activos subyacentes consistan en:
Activos o instrumentos de los mencionados en los párrafos a), b), c) y d) del artículo 36.1 del Reglamento de la Ley 35/2003;
Riesgo de crédito;
Volatilidad;
Índices financieros;
Tipos de interés;
Tipos de cambio;
Divisas;
Materias primas para las que exista un mercado secundario de negociación;
Acciones o participaciones en IIC de inversión libre, así como en instituciones extranjeras similares a éstas previstas en el artículo 36.1.j) del Reglamento de la Ley 35/2003;
Inflación de países o zonas geográficas siempre y cuando sus reglas de cálculo, transparencia y difusión sean equivalentes a las establecidas para el índice de precios de consumo armonizado de la Unión Europea;
Cualquier otro activo subyacente cuya utilización haya sido autorizada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores; o,
Cualquier combinación de los mencionados en las letras anteriores.
En ningún caso la liquidación de un instrumento derivado podrá suponer la incorporación al patrimonio de la IIC de un activo no financiero.
A los efectos de esta orden ministerial, las operaciones de adquisición temporal de activos y las operaciones simultáneas de compra al contado y venta a plazos sobre deuda pública anotada no se considerarán instrumentos financieros derivados.
Artículo 3. Finalidad de las operaciones con instrumentos financieros derivados.
En función del tipo de instrumento financiero derivado, las IIC podrán operar con las finalidades siguientes:
En operaciones con instrumentos financieros derivados no sofisticados o con valores o instrumentos financieros que incluyan un derivado implícito no sofisticado, con la finalidad de asegurar una adecuada cobertura de los riesgos asumidos en toda o parte de la cartera, o bien como inversión para su gestión más eficaz.
En operaciones con instrumentos financieros derivados sofisticados, con la finalidad de asegurar una adecuada cobertura de los riesgos asumidos en toda o parte de la cartera, o bien como inversión para su gestión más eficaz; en este caso, siempre que se trate de operaciones con valores o instrumentos financieros que incluyan un derivado implícito sofisticado que garanticen el principal, o bien que se efectúen en el marco de una gestión encaminada a la consecución de un objetivo concreto de rentabilidad.
En operaciones con instrumentos financieros derivados sofisticados, con la finalidad de inversión siempre que se negocien en un mercado para el que se difunda un precio de mercado diario obtenido a partir de las operaciones de compraventa realizadas por terceros.
Artículo 4. Requisitos específicos de los instrumentos financieros derivados cuyo activo subyacente consista en el riesgo de crédito.
Se entiende por riesgo de crédito el riesgo de que la calidad crediticia de un activo financiero de referencia se sitúe por debajo de un determinado nivel, o bien el riesgo de que se produzca un evento de crédito que afecte a la solvencia de una entidad de referencia.
Los instrumentos financieros derivados cuyo activo subyacente consista en el riesgo de crédito deberán cumplir los siguientes requisitos:
Permitirán la transferencia del riesgo de crédito de los activos subyacentes con independencia de los demás riesgos ligados a los mismos.
Los riesgos que comporten deberán ser adecuadamente evaluados y tenidos en cuenta por los procesos de gestión de riesgos de la IIC, y por sus mecanismos de control interno en caso de riesgos de información asimétrica entre la IIC y la contraparte del derivado de crédito que obedezcan a las posibilidades de acceso de dicha contraparte a información de carácter no público, sobre las empresas a las que los derivados de crédito estén referenciados.
Los instrumentos derivados cuyo subyacente consista en el riesgo de crédito se podrán emplear con la finalidad de inversión en los siguientes tipos de operaciones:
Contratos «Credit Default Swaps» sobre riesgo de crédito sobre una única entidad de referencia y siempre que ofrezcan liquidez y cotización representativa diaria.
Valores e instrumentos financieros que incorporen un derivado de crédito implícito siempre que la máxima pérdida en la que se pueda incurrir no supere el capital inicialmente invertido.
En ambos casos, la entidad se deberá asegurar con anterioridad a su adquisición de que la ejecución de estos contratos no implique la entrega de un activo no apto para la IIC, teniendo en cuenta tanto lo establecido en la normativa vigente como la política inversora y de riesgos propia de la IIC.
Artículo 5. Requisitos específicos de los instrumentos financieros derivados cuyo activo subyacente consista en un índice financiero.
Cuando el activo subyacente de los instrumentos financieros derivados consista en un índice financiero, dicho índice deberá cumplir los siguientes requisitos:
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