LegalizeCircular 6/2009, de 9 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre control interno de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y sociedades de inversión
El artículo 43 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, LIIC) establece los requisitos de organización interna con los que deben contar las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (en adelante, SGIIC). En particular, exige que las SGIIC cuenten con una buena organización administrativa y contable, con medios humanos y técnicos adecuados, así como con procedimientos y mecanismos de control interno, incluyendo procedimientos de gestión de riesgos, mecanismos de control y de seguridad en el ámbito informático y órganos y procedimientos para la prevención del blanqueo de capitales, un régimen de operaciones vinculadas y un reglamento interno de conducta. Asimismo, exige que las SGIIC estén estructuradas y organizadas de modo que se reduzca al mínimo el riesgo de que los intereses de las instituciones de inversión colectiva (en adelante, IIC) o de los clientes se vean perjudicados por conflictos de intereses entre la SGIIC y sus clientes, entre clientes, entre uno de sus clientes y una IIC o entre dos IIC.
Adicionalmente, el artículo 73 del Reglamento de la LIIC, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y se adapta el régimen tributario de las instituciones de inversión colectiva (en adelante, el RIIC), requiere que las SGIIC establezcan normas que regulen las transacciones personales de sus empleados y las inversiones en instrumentos financieros que realicen por cuenta propia, así como normas de funcionamiento y procedimientos adecuados para facilitar que los miembros de sus órganos de administración puedan cumplir en todo momento sus obligaciones y asumir las responsabilidades que les correspondan de acuerdo con la normativa aplicable.
Por otra parte, los artículos 11.2 y 12.1 de la LIIC y del RIIC, respectivamente, exigen requisitos organizativos similares a las sociedades de inversión que no hayan encomendado su gestión, administración y representación a una SGIIC (en adelante, sociedades de inversión).
El desarrollo normativo de las obligaciones de control interno de las SGIIC y sociedades de inversión se ha limitado, hasta la fecha, a las operaciones con instrumentos financieros derivados o con instrumentos financieros no cotizados realizadas por las SGIIC para las IIC por ellas gestionadas o, en su caso, por las sociedades de inversión, recogido en la Circular 3/1997, de 29 de julio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre obligaciones de información a socios y partícipes de Instituciones de Inversión Colectiva de carácter financiero y determinados desarrollos de la Orden de 10 de junio de 1997 sobre operaciones de estas instituciones en instrumentos derivados, y en la Circular 4/1997, de 26 de noviembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre criterios de valoración y condiciones de inversión en valores no cotizados. La presente Circular hace extensivas estas obligaciones a todas las actividades relacionadas con la gestión, administración y representación de IIC.
Asimismo, la Circular realiza un desarrollo de los requisitos organizativos y obligaciones de control interno que la normativa exige a las SGIIC o, en su caso, a las sociedades de inversión en el desarrollo de la actividad de gestión de IIC, en línea con las normas establecidas para la prestación de determinados servicios de inversión (tales como la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, el asesoramiento sobre inversiones o la custodia y administración de acciones o participaciones de IIC), de acuerdo con lo establecido en el artículo 65.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. En este sentido, se entiende que el control interno de una SGIIC o sociedad de inversión, incluye las funciones de gestión de riesgos y cumplimiento normativo, adicionalmente la entidad contara con la función de auditoria interna que evaluará el conjunto de sistemas y procedimientos de la entidad gestora o sociedad de inversión.
El Comité de Reguladores Europeos de los Mercados de Valores (CESR) ha publicado recientemente, en febrero de 2009, un documento que recoge los principios de gestión de riesgos aplicables a las SGIIC, los cuales aparecen reflejados en esta Circular. Asimismo, la Circular recoge los principios contenidos en el asesoramiento que CESR ha aprobado y trasladado a la Comisión Europea, en octubre de 2009, sobre las normas de nivel II de la Directiva 2009/65/CE.
La Circular consta de diez normas repartidas en siete secciones, así como de una norma derogatoria y una norma final.
La sección primera precisa su ámbito de aplicación, que comprende tanto a las SGIIC como a las sociedades de inversión que no hayan encomendado su gestión, administración y representación a una SGIIC.
La sección segunda aborda la responsabilidad del consejo de administración de las SGIIC o sociedades de inversión en la implantación, mantenimiento y supervisión de un adecuado sistema de control interno, y desarrolla los requisitos de organización interna, así como políticas, procedimientos y mecanismos de control interno con los que deben contar las SGIIC y sociedades de inversión. Asimismo, exige que creen y mantengan una unidad de gestión de riesgos, una unidad de cumplimiento normativo y una unidad de auditoría interna que funcionen de manera independiente. No obstante, atendiendo a la naturaleza, volumen y complejidad de sus actividades y de las IIC gestionadas, se permite que las SGIIC y sociedades de inversión puedan constituir una única unidad, dentro de la organización, encargada del ejercicio de las funciones de cumplimiento normativo y gestión de riesgos. Adicionalmente, se prevé que la Comisión Nacional del Mercado de Valores pueda exigir a las SGIIC y sociedades de inversión la subsanación de deficiencias en la organización administrativa y contable o en los procedimientos de control interno, así como la dotación de medios adecuados, sin perjuicio de lo establecido en las letras p) y n) de los artículos 80 y 81, respectivamente, de la LIIC. Por último, el establecimiento de las unidades descritas anteriormente y de sus correspondientes funciones, se debe entender sin perjuicio de que determinados procesos puedan llevarse a cabo en otras áreas funcionales, siempre que se garantice el principio de separación.
Las secciones tercera, cuarta y quinta establecen los requisitos de organización interna y detallan las funciones que deben llevar a cabo las unidades de gestión de riesgos, cumplimiento normativo y auditoría interna.
La sección sexta aborda los requisitos a los que debe someterse la delegación de las funciones de gestión de riesgos, cumplimiento normativo y auditoría interna.
La sección séptima concreta el contenido de los manuales de políticas y procedimientos de control interno de las SGIIC y sociedades de inversión.
Finalmente, la Circular incluye una norma final que establece un plazo de un año para que las SGIIC y las sociedades de inversión adapten sus sistemas de control a los requisitos exigidos por la Circular, así como una norma derogatoria de la actual normativa que desarrolla los requisitos de organización interna y obligaciones de control interno de las SGIIC y sociedades de inversión.
La presente Circular, haciendo uso de las habilitaciones contenidas en los artículos 12 y 73 de la Reglamento de la Ley 35/2003, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, desarrolladas por el artículo 6 de la Orden EHA/35/2008, de 14 de enero, por la que se desarrollan las normas relativas a la contabilidad de las instituciones de inversión colectiva, la determinación del patrimonio, el cómputo de los coeficientes de diversificación del riesgo y determinados aspectos de las instituciones de inversión colectiva cuya política de inversión consiste en reproducir, replicar o tomar como referencia un índice bursátil o de renta fija, y por la que se habilita a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para su desarrollo, desarrolla los requisitos de control interno de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades de inversión que no hayan encomendado su gestión, administración y representación a una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva. La Circular exige la existencia de una unidad de control responsable de supervisar el correcto funcionamiento de los procedimientos y sistemas de control interno (es decir, una unidad que ejerza la función de auditoría interna), en línea con lo ya previsto en la letra e) del apartado 2 de la Norma 6 de la Circular 3/1997, de 29 de julio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre obligaciones de información a socios y partícipes de Instituciones de Inversión Colectiva de carácter financiero y determinados desarrollos de la Orden de 10 de junio de 1997 sobre operaciones de estas instituciones en instrumentos derivados, que exige la creación dentro de la organización de una unidad de control que, garantizando la adecuada segregación de las funciones gestión y administración, se responsabilice de revisar los procedimientos y sistemas de control interno establecidos.
En su virtud, el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su reunión de 9 de diciembre de 2009, ha dispuesto:
SECCIÓN PRIMERA. Ámbito de aplicación
Norma 1.ª Ámbito de aplicación.
La presente Circular será de aplicación a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (en adelante, SGIIC) y a las sociedades de inversión que no hayan encomendado su gestión, administración y representación a una SGIIC (en adelante, sociedad de inversión).
En caso de que la entidad a la que la sociedad de inversión hubiera encomendado la gestión de sus activos fuera una entidad habilitada para realizar en España el servicio de inversión previsto en el artículo 63.1.d) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, los requisitos de control interno de las entidades que reciben la delegación serán los establecidos en su normativa específica.
SECCIÓN SEGUNDA. Estructura organizativa
Norma 2.ª Responsabilidad del consejo de administración.
El consejo de administración de la SGIIC o, en su caso, de la sociedad de inversión será responsable de:
Establecer, mantener y supervisar las políticas y procedimientos de control interno, así como de evaluar su eficacia y, en su caso, adoptar las medidas adecuadas para subsanar las posibles deficiencias.
Asegurar que los riesgos principales que afectan a las IIC por ella gestionadas, así como a la propia SGIIC o sociedad de inversión, han sido identificados y se han implantado los sistemas de control interno adecuados para mitigarlos.
Asegurar la existencia de medios humanos y técnicos adecuados y suficientes para garantizar el correcto funcionamiento de las funciones de gestión de riesgos, cumplimiento normativo y auditoría interna a las que hace referencia esta Circular y la adecuada segregación de funciones.
El consejo de administración de la SGIIC, o en su caso, de la sociedad de inversión podrá delegar en un comité de auditoría, creado en el seno del consejo, la supervisión y evaluación de los sistemas y procedimientos de gestión de riesgos y cumplimiento normativo de la SGIIC o sociedad de inversión. En este caso, el responsable de la función de auditoría interna reportará a dicho comité, el cual deberá tener mayoría de miembros no ejecutivos nombrados por el consejo de administración de la SGIIC o sociedad de inversión.
Norma 3.ª Requisitos de organización interna.
El consejo de administración de la SGIIC o, en su caso, de la sociedad de inversión deberá definir y aplicar políticas y procedimientos adecuados para garantizar que su personal, sus agentes y apoderados cumplan las obligaciones que la normativa aplicable les impone, así como políticas y procedimientos adecuados de control de terceras entidades en quienes hubieran delegado la gestión y administración de las IIC o cualquier otra actividad.
A tal efecto deberán disponer de:
Los medios humanos y técnicos adecuados, en relación con la naturaleza, volumen y complejidad de las actividades realizadas y de las IIC gestionadas, garantizando una adecuada segregación de funciones dentro de la organización, especialmente de las funciones de gestión, administración y control.
En particular, la SGIIC o, en su caso, la sociedad de inversión deberá emplear personal con las cualificaciones, los conocimientos y la experiencia necesarios para desempeñar las funciones que se les asignen, y establecer planes de formación continua para asegurar la adecuada formación del personal.
Una estructura organizativa adecuada y proporcionada a la naturaleza, volumen y complejidad de sus actividades y de las IIC gestionadas, con líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y coherentes, y que permita prevenir, detectar y corregir posibles conflictos de interés que puedan perjudicar a los partícipes y accionistas de las IIC gestionadas.
Asimismo, la SGIIC o, en su caso, la sociedad de inversión deberá contar con:
Una unidad que funcione de manera independiente y que garantice una adecuada gestión de los compromisos contraídos en el ejercicio de la actividad de las IIC gestionadas y de los riesgos derivados de los activos que integran sus inversiones, así como de los riesgos asociados a las actividades de la propia SGIIC o, en su caso, de la sociedad de inversión.
Una unidad que garantice el desarrollo de la función de cumplimiento normativo bajo el principio de independencia con respecto a aquellas áreas o unidades que desarrollen las actividades sobre las que gire el ejercicio de aquella función.
Una unidad que desempeñe la función de auditoría interna, que desde el principio de independencia y objetividad, apoye al consejo de administración de la SGIIC o sociedad de inversión en su responsabilidad de supervisión de los sistemas y procedimientos de gestión de riesgos y de cumplimiento normativo y gobierno corporativo.
Cuando resulte proporcionado en función de la naturaleza, volumen y complejidad de sus actividades y de las IIC gestionadas, la SGIIC o, en su caso, la sociedad e inversión, podrá crear y mantener una única unidad que garantice el desempeño de las funciones de cumplimiento normativo y de gestión de riesgos.
Asimismo, la SGIIC o, en su caso, la sociedad de inversión deberá adoptar:
Políticas y procedimientos administrativos y contables adecuados. En particular, estas políticas y procedimientos deberán:
(i) Garantizar el correcto registro contable de las operaciones realizadas para las IIC gestionadas por la SGIIC o la sociedad de inversión, de acuerdo con la normativa aplicable.
(ii) Garantizar el correcto registro de las solicitudes de suscripción y reembolso de participaciones o adquisición y enajenación de acciones de las IIC gestionadas por la SGIIC o la sociedad de inversión, cuando así lo exija la normativa aplicable y, de acuerdo con el procedimiento establecido en el folleto informativo de las IIC gestionadas, y por tanto, la llevanza del registro de partícipes y, en su caso, del registro de accionistas.
El registro de órdenes identificará al partícipe o accionista de la IIC, a la persona que recibió la orden, la fecha y hora, condiciones y medios de pago, tipo, día de la ejecución, número de participaciones suscritas o reembolsadas, valor liquidativo aplicable, cantidad bruta y neta suscrita o reembolsada, y otras comisiones relevantes.
(iii) Establecer la realización de conciliaciones de los activos de las IIC custodiados por el Depositario, bien directamente, o bien a través de una entidad participante en los sistemas de compensación, liquidación y registro de los mercados en que vayan a operar, entre sus registros internos y los registros del Depositario, que permitan prevenir y detectar errores o anomalías en los procesos de cálculo del valor liquidativo de las participaciones o acciones de las IIC.
(iv) Establecer mecanismos de confirmación de las operaciones realizadas para las IIC gestionadas por la SGIIC o la sociedad de inversión con los intermediarios financieros o contrapartidas correspondientes, incluyendo la verificación de las condiciones económicas acordadas con los mismos.
(v) Establecer mecanismos de control de la liquidación de las operaciones realizadas para las IIC gestionadas por la SGIIC o sociedad de inversión, y de los movimientos de las cuentas de efectivo pertenecientes a las IIC gestionadas por la SGIIC o sociedad de inversión.
(vi) Establecer mecanismos de identificación, evaluación y resolución de forma inmediata, o en el menor tiempo posible, de aquellas incidencias, errores e incumplimientos de la normativa aplicable que presenten un impacto en el valor liquidativo de las IIC gestionadas o la sociedad de inversión.
A estos efectos, la SGIIC o la sociedad de inversión podrá establecer umbrales de tolerancia para la identificación de incidencias, errores e incumplimientos normativos que pudieran tener un impacto sobre el valor liquidativo de las participaciones de los fondos de inversión y de las acciones de las sociedades de inversión, así como a efectos de compensación o, en su caso, de información a partícipes o accionistas por los perjuicios causados como resultado de los mismos, que deberán recogerse en los manuales internos a los que hace referencia la Norma 10.ª, todo ello sin menoscabo del derecho de los partícipes o accionistas a exigir responsabilidades a la sociedad gestora al que se refiere el artículo 46.4 de la LIIC.
En todo caso, los procedimientos administrativos y contables deberán estar debidamente soportados por sistemas informáticos que garanticen un elevado grado de automatización y minimicen el riesgo operativo. Deberán, especialmente, permitir la captura automática de los precios utilizados para determinar el valor razonable de los activos, el cálculo del valor liquidativo de las IIC gestionadas por la SGIIC o de la sociedad de inversión, con la frecuencia establecida en su folleto informativo, así como permitir el inmediato y adecuado registro de cada transacción.
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