LegalizeReal Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero
Incluye la corrección de errores publicada en BOE núm. 211, de 31 de agosto de 2010. Ref. BOE-A-2010-13566
I
El presente real decreto nace con el objetivo de culminar la modernización y mejora de los mecanismos de refinanciación de las entidades de crédito en el mercado hipotecario ya emprendidas con la aprobación de la Ley 41/2007 por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Con dicho objetivo, este real decreto desarrolla la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, viniendo a sustituir de forma completa al Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario que queda derogado.
II
Una primera reforma introducida en este real decreto, viene a aclarar la capacidad, que ya se reconocía de facto, que tienen las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea de emitir participaciones hipotecarias que tengan por objeto préstamos y créditos concedidos por ellas, garantizados por hipoteca sobre inmuebles situados en España.
En lo que se refiere a las operaciones activas, esto es, a las condiciones que deben cumplir los préstamos y créditos hipotecarios para poder servir de base a la emisión de títulos del mercado hipotecario, se llevan a cabo varios desarrollos imprescindibles. En primer lugar, se elimina el requisito de finalidad de los préstamos y créditos hipotecarios que pueden garantizar las emisiones de bonos y cédulas hipotecarias, pues el artículo 4 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, incluye entre los préstamos y créditos admitidos para la emisión de títulos del mercado hipotecario cualesquiera que reúnan las condiciones establecidas por la propia ley, garantizados por hipoteca inmobiliaria resultando, por tanto, innecesario desarrollo reglamentario alguno.
En segundo lugar, se aclara definitivamente que el principal propósito del Capítulo II del real decreto es definir los requisitos que deben cumplir los préstamos y créditos hipotecarios concedidos por entidades de crédito para resultar elegibles a efectos de servir de cobertura a las emisiones de bonos hipotecarios, de ser objeto de participaciones hipotecarias o de servir para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias. Dentro de estos requisitos, merece mencionarse, primero, el hecho de que se endurece la relación entre préstamo o crédito y valor de tasación requerida a los préstamos o créditos hipotecarios no residenciales, pasando del 70% al 60%. Segundo, se reconoce la posibilidad de utilización por parte de las entidades de crédito de avales bancarios o seguros de crédito hipotecario como una garantía adicional que les permita elevar la relación entre préstamo o crédito y valor de tasación hasta al 95% en los préstamos o créditos hipotecarios residenciales, para incluirlos en la cartera de cobertura de las emisiones de bonos hipotecarios, para poder ser objeto de participaciones hipotecarias o para servir para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias. La cuantía de la elevación de dicha relación entre el 80% y el 95% dependerá de la fortaleza jurídica de los términos de la garantía, así como de la calidad crediticia del garante. El pago de este aval bancario o seguro de crédito hipotecario corresponderá únicamente a la entidad de crédito y en ningún caso deberá recaer directa o indirectamente sobre el deudor hipotecario. Por último, establece las condiciones que deben cumplir las hipotecas concedidas por entidades de crédito españolas en otros países de la Unión Europea de modo que se consideren equivalentes al régimen de garantía hipotecaria nacional y puedan formar parte de la cartera de garantía de títulos hipotecarios emitidos en el mercado español.
Dentro de este mismo capítulo y, siguiendo el objetivo de modernización normativa, se adapta la normativa hipotecaria a las recientes modificaciones en la legislación sobre el suelo y urbanística. De igual manera, se introducen los ajustes precisos para alcanzar una mayor coherencia de la regulación, en sintonía con las últimas novedades introducidas durante 2007 y principios de 2008 en la Orden ECO/805/2003, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.
Por último, se reforma el mecanismo para contrarrestar el desmerecimiento de la garantía hipotecaria, para lograr un grado de protección mayor del deudor hipotecario cuando éste sea persona física.
III
El Capítulo III del real decreto aborda la flexibilización de la emisión de títulos del mercado hipotecario: cédulas hipotecarias y bonos hipotecarios. Debe recordarse, en primer lugar, la especial protección concursal de la que gozan los tenedores de estos títulos, así como la responsabilidad patrimonial universal del emisor, por constituir una de sus mayores ventajas. A esta característica básica, vienen a añadirse toda una serie de mejoras que refuerzan la seguridad para el inversor en estos títulos y que permiten una mayor flexibilidad y agilidad a las entidades de crédito a la hora de diseñar las condiciones de su emisión.
Lo primero que destaca es la libertad para el establecimiento de las condiciones financieras de los títulos del mercado hipotecario. El reconocimiento en el real decreto de mecanismos eficientes para gestionar los riesgos de estas emisiones: derivados de cobertura del riesgo de tipo de interés, activos de sustitución frente al riesgo de liquidez, cláusulas de amortización anticipada frente al riesgo de prepago; hacen innecesario ser tan restrictivo como en el año 1982 en lo referente a las condiciones financieras de la emisión de los títulos. Se permite, por tanto, una mayor libertad en este sentido con la cautela de exigir unos límites de emisión más estrictos y de obligar a las entidades de crédito emisoras a que adopten las medidas necesarias para que no se produzcan desequilibrios entre los flujos derivados de la cartera de garantía y los necesarios para atender los pagos a los tenedores de cédulas o bonos hipotecarios.
En segundo lugar, de especial relevancia resulta la desaparición de muchas de las trabas administrativas que afectaban a estas emisiones y que, gracias al desarrollo de nuestros mercados de valores y de sus medios de supervisión, habían quedado hoy obsoletas. En este sentido se elimina la obligación de publicar en el «Boletín Oficial del Estado» las emisiones de títulos. Del mismo modo, se elimina la necesidad de realizar notas al margen en el Registro de la Propiedad para poder afectar préstamos o créditos hipotecarios a las emisiones de bonos.
En tercer lugar, se introduce también un cierto grado de actualización en el régimen de las participaciones hipotecarias. Queda definitivamente claro que mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de la parte del crédito hipotecario que se participa. La entidad de crédito que emite las participaciones hipotecarias traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que se cede. Se aclara, además, que cada uno de los títulos de participación hipotecaria representa una participación en un crédito particular, no en un grupo de créditos.
En cuarto lugar, se desarrolla el registro contable especial de los préstamos y créditos hipotecarios y activos de sustitución que respaldan las cédulas y bonos hipotecarios, así como de los instrumentos financieros derivados vinculados a ellos. Los objetivos principales de dicho registro consisten en incrementar la seguridad jurídica ante el concurso, garantizar una mayor transparencia sobre la calidad de los títulos y aumentar la eficacia de la supervisión de este mercado. La actualización de este registro será continua, sin que ello implique nunca una retasación continua de inmuebles.
IV
El Capítulo IV del real decreto detalla unas mínimas particularidades del régimen fiscal y financiero de los títulos del mercado financiero estableciéndolos como títulos aptos para la inversión de ciertas entidades con régimen de inversión regulada, así como su tratamiento a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
En el Capítulo V incluye las especificidades de circulación en mercado secundario de los títulos del mercado hipotecario. Destaca en este Capítulo la significativa flexibilización de la posibilidad de operar con valores propios, si bien se han incrementado los requisitos de transparencia a este respecto.
El Capítulo VI contiene el régimen de supervisión del mercado de títulos hipotecarios. Se ha introducido una disposición que, sin cambiar la relación de competencias actuales sobre este mercado del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, explicita su contenido en cada caso, de modo que no pueda producirse ningún solapamiento en este ámbito.
V
En la parte final, las disposiciones adicionales introducen, en primer lugar, una aclaración necesaria y ampliamente demandada acerca del régimen aplicable a los certificados de transmisión de hipoteca regulados por la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria. Los certificados de transmisión de hipoteca se configuran así como una cesión de crédito al igual que las participaciones hipotecarias pero no entran en la definición estricta de dicho título del mercado hipotecario ya que no tienen garantizada una calidad mínima. En segundo lugar, se realizan algunas aclaraciones necesarias al régimen de la subrogación de préstamos hipotecarios y del derecho a enervar tales subrogaciones, con la finalidad de hacer más eficaz la protección del deudor hipotecario.
La disposición transitoria única pospone determinadas obligaciones de las entidades referidas al Registro contable especial a distintos momentos temporales posteriores a su entrada en vigor.
Por último, la disposición final primera lleva a cabo dos modificaciones en el Real Decreto 775/1997 de 30 de mayo, sobre el Régimen Jurídico de Homologación de los Servicios y Sociedades de Tasación con la finalidad de solucionar problemas prácticos surgidos con su aplicación. Las disposiciones finales segunda, tercera y cuarta contienen, respectivamente, el título competencial conforme al cual se dicta la norma, la habilitación para su desarrollo reglamentario y la fecha para su entrada en vigor.
Este real decreto se dicta al amparo, entre otras, de las habilitaciones contenidas en la disposición adicional segunda de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y de la disposición final octava de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.
En su virtud, a propuesta de la Ministra de Economía y Hacienda y del Ministro de Justicia, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 24 de abril de 2009,
DISPONGO:
Artículo 1. Objeto del mercado hipotecario.
El mercado hipotecario, regulado por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario, tiene por objeto la negociación de los títulos emitidos por las entidades a que se refiere el artículo siguiente garantizados por los préstamos y créditos hipotecarios concedidos por las mismas, siempre que unos y otros reúnan las condiciones establecidas en este real decreto.
CAPÍTULO I. Emisores
Artículo 2. Entidades que pueden participar en el mercado hipotecario.
Las entidades de crédito que pueden participar en el mercado hipotecario son:
Los bancos y, cuando así lo permitan sus respectivos estatutos, las entidades oficiales de crédito.
Las cajas de ahorros y la Confederación Española de Cajas de Ahorros.
Las cooperativas de crédito.
Los establecimientos financieros de crédito.
Las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán hacer participar a terceros en los préstamos y créditos garantizados por hipoteca sobre inmuebles situados en España concedidos por ellas mediante la emisión de participaciones hipotecarias, en los términos establecidos en este real decreto.
CAPÍTULO II. Operaciones activas
Artículo 3. Préstamos y créditos elegibles.
Se considerarán préstamos y créditos elegibles a efectos de servir de cobertura a las emisiones de bonos hipotecarios, de ser objeto de participaciones hipotecarias o de servir para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias, los préstamos y créditos hipotecarios concedidos por las entidades a que se refiere el artículo 2 que cumplan con los requisitos establecidos en este Capítulo.
Artículo 4. La hipoteca.
Los préstamos y créditos hipotecarios habrán de estar garantizados, en todo caso, con primera hipoteca sobre el pleno dominio.
La inscripción de la finca hipotecada deberá estar vigente y sin contradicción alguna, y no sujeta a limitaciones por razón de inmatriculación o por tratarse de inscripciones practicadas al amparo del artículo 298 del Reglamento Hipotecario.
Las entidades emisoras no podrán posponer las hipotecas existentes a su favor en garantía de préstamos o créditos afectos al pago de bonos o que hayan sido objeto de alguna participación hipotecaria, salvo con el consentimiento del Sindicato de Tenedores de Bonos o de los tenedores de bonos cuando éste no se haya constituido, o de todos los partícipes del préstamo o crédito, respectivamente.
En el caso de que el Sindicato de Tenedores de Bonos no se hubiese constituido, el acuerdo de emisión de los bonos hipotecarios determinará la forma en que, llegado el caso, el emisor recabará el consentimiento de los tenedores de bonos que sólo estará sujeto a los requisitos y restricciones necesarios para garantizar la identificación de los tenedores y la seguridad de las comunicaciones. El consentimiento requerirá una mayoría absoluta entre, por lo menos, dos terceras partes de los tenedores.
Las entidades emisoras tampoco podrán, sin el expresado consentimiento:
Cancelar voluntariamente dichas hipotecas, por causa distinta del pago del préstamo o crédito garantizado.
Renunciar o transigir sobre ellas.
Condonar en todo o en parte el préstamo o crédito garantizado.
En general, realizar cualquier acto que disminuya el rango, la eficacia jurídica o el valor económico de la hipoteca o del préstamo o crédito.
Las hipotecas inscritas a favor de las entidades que pueden participar en el mercado hipotecario sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe.
Artículo 5. Límites del préstamo o crédito.
El préstamo o crédito garantizado no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80% de aquel valor, sin perjuicio de las excepciones previstas en el siguiente apartado.
El límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podrá superarse, sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras. En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario. El aval bancario o el seguro deberán cumplir en todo caso las siguientes condiciones:
la garantía será directa;
el alcance de la garantía o seguro estará definido con claridad y será jurídicamente válido y eficaz;
la garantía o seguro cubrirá, al menos, el importe del préstamo o crédito garantizado que exceda del 80% del valor de tasación del bien hipotecado;
el acuerdo de garantía o seguro no contendrá cláusula alguna cuyo cumplimiento escape al control directo del acreedor y que:
permita al proveedor de la garantía o seguro cancelar unilateralmente dicha garantía o seguro; o,
ii) incremente el coste efectivo de la garantía o seguro como resultado del deterioro de la calidad crediticia del préstamo o crédito garantizado o asegurado; o,
iii) pueda permitir que el proveedor de la garantía o seguro reduzca el vencimiento de estos;
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