LegalizeLey 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad
JUAN CARLOS I
REY DE ESPAÑA
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley.
PREÁMBULO
La presente Ley incorpora al ordenamiento jurídico español las normas contenidas en la Directiva 2009/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios, por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad.
La Comisión Europea promovió la adopción de esta Directiva con la finalidad de dotar de una regulación específica a los contratos cuando fuesen celebrados en los ámbitos de la defensa y la seguridad.
Dos son las ideas básicas que sirven de guía a las normas de la Directiva citada. De una parte, el reconocimiento de que en los contratos relativos a la defensa y la seguridad cobra especial relevancia, de una parte, la seguridad en la información que se transmite a los licitadores y la garantía en la continuidad del suministro y, de otra, la necesidad de establecer ciertas normas que faciliten la flexibilidad en los procedimientos de contratación.
La primera de las ideas mencionadas se ha traducido en la inclusión en la Directiva de los artículos 22 y 23 que establecen normas que permiten garantizar tanto la seguridad de la información como la del suministro. La segunda idea ha tenido su plasmación básica en la elevación del procedimiento negociado con publicación de anuncio de licitación a la categoría de procedimiento ordinario, así como en el incremento del plazo de vigencia de los acuerdos marco.
La presente Ley establece como principio la aplicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, en todo lo no regulado de forma expresa por la presente Ley, con lo cual, lejos de establecer un régimen de ruptura con la Ley que rige con carácter general la contratación de los entes del sector público, pretende enlazar directamente con ella y, de esta forma, extender la vigencia de los principios que la inspiran también al ámbito de la defensa y la seguridad.
Por otra parte, y sin perjuicio de esta idea base, se regulan las especialidades que derivan de la Directiva de la Unión Europea. De esta forma se contemplan normas sobre la seguridad de la información (artículo 21) y sobre la forma en que deben gestionarla los diferentes órganos de contratación (Disposición Adicional Quinta), así como sobre la seguridad del suministro (artículo 22) permitiendo a los órganos de contratación establecer determinadas exigencias respecto de ambas cuestiones en la documentación contractual.
Desde el punto de vista de los procedimientos de adjudicación de los contratos, se mantiene básicamente la regulación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, con la única modificación importante de que el procedimiento negociado con publicación de anuncio de licitación pasa a convertirse en un procedimiento ordinario, es decir al que pueden recurrir los órganos de contratación sin necesidad de justificación previa.
Consecuentemente, los supuestos en que se admite la utilización del procedimiento negociado, que en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, se enumeran en los artículos 154 a 159, quedan reducidos a aquellos supuestos en que es válida la utilización del procedimiento negociado sin necesidad de publicar anuncio de licitación (artículo 44).
Para facilitar la flexibilidad de los procedimientos de contratación, el artículo 43 en su apartado 2 prevé la posibilidad, acorde con la Directiva, de que en el procedimiento negociado se pueda establecer un trámite previo de selección de contratistas, tendente a limitar el número de los licitadores con los que llevar a cabo el diálogo a aquéllos que reúnan los requisitos de solvencia que garanticen la correcta ejecución del contrato.
Mención aparte merece la subcontratación, tema controvertido en el ámbito de la contratación pública en general y de manera especial en el de la defensa y la seguridad.
Uno de los propósitos que la legislación contractual en materia de defensa y seguridad debe proponerse conseguir es sentar o afianzar las bases del acceso a la contratación de las empresas de mediano y pequeño tamaño. No obstante, la consecución de este objetivo debe alcanzarse sin detrimento de la libre competencia entre las empresas de la Unión Europea, sin que se deteriore el principio de que la adjudicación del contrato principal debe hacerse a la oferta económicamente más ventajosa y con respeto estricto a los principios de igualdad y tratamiento no discriminatorio.
Todo ello ha llevado a incluir en la Ley, tomando directamente de la Directiva algunas de ellas, una serie de normas de especial relevancia.
De una parte, se ha incluido la facultad o exigencia, según los casos, de que la subcontratación por parte de los adjudicatarios se lleve a cabo observando unas normas mínimas de publicidad de la licitación y garantizando que la selección de los subcontratistas se haga en la forma más objetiva posible. No se trata de exigir que esta selección se haga siguiendo procedimientos formalistas, como los establecidos en el ámbito de la contratación por los órganos del sector público, sino de dotar de un mínimo de publicidad a las contrataciones para que el contratista principal vea ampliadas las opciones de selección y pueda juzgar de la forma más objetiva las diferentes opciones que se le brindan.
En segundo lugar, la Ley aborda el problema del impago a los subcontratistas por parte del contratista principal, recogiendo de modo expreso las disposiciones que ya contiene la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, con objeto de dejar claro que también son de aplicación en este campo. Sin embargo, se matiza el contenido de las mismas excluyendo de forma expresa la acción directa del subcontratista frente al órgano de contratación para evitar las dudas suscitadas hasta este momento en la materia y obviar de este modo la posibilidad de que frente a la reclamación del subcontratista la Administración o el ente del sector público actuante tenga que tomar decisiones acerca de la procedencia del pago y de la cuantía del mismo, que corresponden más propiamente a la Jurisdicción ordinaria.
TÍTULO PRELIMINAR. Disposiciones Generales
Artículo 1. Delimitación del ámbito de la Ley y definiciones.
La presente Ley tiene por objeto la regulación de la preparación y del procedimiento de adjudicación de los contratos de obras, suministro, servicios y colaboración entre el sector público y el sector privado que se celebren en el ámbito de la defensa y de la seguridad pública cuando contraten las entidades a que se refiere el artículo 3. Asimismo, es objeto de esta Ley regular el régimen jurídico aplicable a la subcontratación en dicho ámbito.
Por el contrario, no son objeto de regulación por esta Ley los contratos de concesión de obras públicas, el de gestión de servicios públicos o los contratos administrativos especiales que se regirán por lo dispuesto en el artículo 4.
A efectos de la regulación contenida en esta Ley se entenderá por defensa el conjunto de actividades reguladas en la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.
A los mismos efectos se entenderá por seguridad pública, el conjunto de actividades no militares de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad pública dirigidas a la protección de las personas y de los bienes y a la preservación y mantenimiento del orden ciudadano dentro del territorio nacional, el conjunto de actividades desarrolladas por las autoridades aduaneras encaminadas a garantizar la seguridad y protección del territorio aduanero de la Unión Europea, así como cualesquiera otras que se definan como tales en las leyes.
Artículo 2. Ámbito objetivo de aplicación.
Son contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley los contratos relacionados con las actividades de la defensa y de la seguridad pública, cualquiera que sea su valor estimado, y que tengan por objeto:
El suministro de equipos militares, incluidas las piezas, componentes y subunidades de los mismos.
El suministro de armas y municiones destinadas al uso de las Fuerzas, Cuerpos y Autoridades con competencias en seguridad.
El suministro de equipos sensibles, incluidas las piezas, componentes y subunidades de los mismos.
Obras, suministros y servicios directamente relacionados con los equipos, armas y municiones mencionados en las letras a), b) y c) anteriores para el conjunto de los elementos necesarios a lo largo de las posibles etapas sucesivas del ciclo de vida de los productos.
Obras y servicios con fines específicamente militares u obras y servicios sensibles.
La investigación y el desarrollo se consideran servicios a los efectos de la aplicación de la presente Ley.
Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado quedarán incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, rigiéndose por las normas generales del Título I y las especiales que les sean de aplicación, de conformidad con el régimen jurídico de la prestación principal, tal como dispone el artículo 289 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público.
Cuando se adjudique un contrato con diversas prestaciones no podrán integrarse en su objeto aquellas prestaciones que no guarden relación entre sí.
Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación.
Los poderes adjudicadores a que se refiere el apartado 2 de este artículo tendrán la consideración de Administraciones Públicas cuando se encuentren entre las entidades mencionadas en el apartado 2 del artículo 3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público.
A los efectos de esta Ley, tienen la consideración de poderes adjudicadores las entidades del sector público indicadas a continuación, con respecto de los contratos mencionados en el artículo anterior:
La Administración General del Estado.
La Administración de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo que se prevea en su respectivo Estatuto de Autonomía en el ámbito de la seguridad pública.
Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, pública o privada, vinculados a las Administraciones mencionadas en las letras a) y b) anteriores, que ejerzan competencias en el ámbito de la defensa o de la seguridad pública y que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que los poderes adjudicadores a que se refieren las letras a) y b) financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
Tendrán, asimismo, la consideración de poderes adjudicadores las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.
Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades mencionadas en las letras a) y b) del apartado anterior sea superior al 50 por 100, así como las entidades públicas empresariales, los organismos asimilados a éstas dependientes de las Comunidades Autónomas, fundaciones y demás entidades públicas que hayan sido creadas para satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil, aunque desarrollen toda su actividad o parte de ella en el ámbito de la defensa o de la seguridad pública, no quedarán sujetos a esta Ley pero deberán ajustarse, en la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, quedando sujetos en todo a lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público.
Artículo 4. Régimen jurídico aplicable.
La preparación, selección y adjudicación de los contratos enumerados en el artículo 2 se regirá por lo dispuesto en esta Ley. En todo lo no previsto en ella se aplicarán las disposiciones de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y las reglamentarias que la desarrollen.
Cuando un contrato contenga alguna prestación o prestaciones que entren dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley junto con otra u otras incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, o de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se adjudicará y regirá por lo dispuesto en esta Ley, siempre que razones objetivas justifiquen la adjudicación de un solo contrato.
Asimismo, fuera del supuesto anterior, cuando un contrato contenga alguna prestación o prestaciones que entren dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley junto con otra u otras que no estén sometidas a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, ni a la presente Ley, su adjudicación y régimen jurídico no estarán sujetos a esta Ley cuando razones objetivas justifiquen la adjudicación de un solo contrato.
En todo caso, los órganos de contratación evitarán que la decisión de adjudicar un solo contrato se tome con el fin de eludir la aplicación de la presente Ley.
Artículo 5. Contratos sujetos a regulación armonizada.
Son contratos sujetos a regulación armonizada a los efectos de esta Ley:
Los contratos de suministro y de servicios a que se refiere el artículo 2, cuyo valor estimado, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, sea igual o superior a 432.000 euros.
Los contratos de obras a que se refiere el artículo 2, cuyo valor estimado, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, sea igual o superior a 5.404.000 euros.
En todo caso, los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.
Artículo 6. Valor estimado.
El cálculo del valor estimado se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, en todo lo que resulte de aplicación.
Artículo 7. Negocios jurídicos excluidos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1 de la presente Ley, están excluidos del ámbito de aplicación de la misma los siguientes negocios jurídicos:
Aquellos contratos que tengan un procedimiento de adjudicación específico regulado en alguno de los siguientes cuerpos normativos:
1.º) Acuerdos, convenios o tratados internacionales celebrados entre España y uno o varios terceros Estados. También aquellos acuerdos, convenios o tratados internacionales celebrados entre España y otro u otros Estados miembros de la Unión Europea, por una parte, y por otro u otros terceros Estados por otra.
2.º) Acuerdos, convenios o tratados internacionales ya celebrados, relacionados con el estacionamiento de tropas.
3.º) Las normas de una organización internacional, cuando ésta adjudique contratos encaminados a dar cumplimiento a sus fines estatutarios, o se trate de contratos que España o un Estado miembro de la Unión Europea deba adjudicar de conformidad con dichas normas.
Aquellos contratos que de regirse por la presente Ley, resultaría necesario revelar información contraria a los intereses esenciales de la Seguridad, o bien conforme al artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, pudieran resultar perjudicados los intereses esenciales de la Defensa o la Seguridad Nacional.
Los contratos destinados a actividades de inteligencia, incluidas las actividades de contrainteligencia.
Los contratos adjudicados en el marco de un programa de cooperación basado en la investigación y el desarrollo de un nuevo producto y, en su caso, también relacionados con el ciclo de vida del mismo o partes de dicho ciclo, siempre que participen en el programa al menos dos Estados miembros de la Unión Europea.
Los contratos que se adjudiquen en un tercer Estado no miembro de la Unión Europea para efectuar compras, incluidas las de carácter civil, cuando las Fuerzas Armadas estén desplegadas fuera del territorio de la Unión y las necesidades operativas hagan necesario que estos contratos se concluyan con empresarios situados en la zona de operaciones. A los efectos de esta Ley, se entenderán incluidos en la zona de operaciones los territorios de influencia de ésta y las bases logísticas avanzadas.
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