Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios

Incluye la corrección de errores publicada en BOE núm. 291, de 3 de diciembre de 2011. Ref. BOE-A-2011-19045

I

La transparencia en el funcionamiento de los mercados ha supuesto históricamente uno de los objetivos más perseguidos por el ordenamiento jurídico de cualquier sector económico. La correcta asignación de los recursos no puede producirse de manera auténtica, ni es factible garantizar plenamente la competencia, si no existe un marco adecuado de protección para los clientes que, limitando los efectos de la asimetría de información, les permita adoptar sus decisiones económicas de la forma más conveniente.

Dentro del sector financiero, y dejando a un lado la protección derivada de la existencia de fondos de garantía de depósitos e inversores, la defensa de la clientela ha pivotado tradicionalmente sobre dos ejes. De un lado, la normativa prudencial y de solvencia de las entidades de crédito, aunque orientada en primer término a la estabilidad de los mercados, tiene un efecto directo y muy valioso sobre la protección de los clientes. En este sentido, las entidades están sometidas a un estatuto profesional de los más exigentes que se prevén en todo el ordenamiento jurídico, lo que favorece rotundamente su solidez y fiabilidad dentro del tráfico financiero.

Por otro lado, la legislación financiera cuenta también con un sistema especial de protección directa del cliente. Al margen de la protección de los usuarios de servicios de inversión y de seguro, que poseen regulaciones muy completas y sistemáticas, y más allá de la defensa general de los consumidores, la protección del cliente de servicios bancarios trata de paliar los efectos que produce la desventaja informativa, fomentando la transparencia en las relaciones entidad-cliente a lo largo de todo el tracto de la negociación bancaria.

Esta normativa de transparencia se ha venido desplegando en España a través del desarrollo del artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto, con la expresa finalidad de proteger los legítimos intereses de la clientela de las entidades de crédito, y sin perjuicio de la libertad de contratación, dotó a la Ministra de Economía y Hacienda de la facultad de dictar las normas necesarias para tutelar las citadas relaciones entre las entidades de crédito y su clientela y conducirlas a la máxima transparencia.

El primer desarrollo reglamentario que vino a dar contenido a la mencionada regulación tuvo lugar hace ya más de dos décadas. La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito es, desde entonces, el marco general de la regulación de las cuestiones esenciales sobre el tráfico financiero minorista como son, por ejemplo, las comisiones, los tipos de interés o las comunicaciones con el cliente. Poco después, se hizo uso de la misma potestad reglamentaria para abordar la regulación del préstamo hipotecario, servicio bancario minorista por excelencia. En este sentido, con el objetivo de facilitar al cliente la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario, a mediados de los noventa entró en vigor la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

Desde entonces la legislación financiera de transparencia ha seguido avanzando en determinadas áreas sectoriales. Es el caso de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, dedicada a este servicio bancario específico; la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que extiende el régimen de transparencia a otros intermediarios financieros diferentes de las entidades de crédito; y en el rango reglamentario, la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, y la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios.

En este punto se observa claramente como la normativa común o general de transparencia española (Órdenes ministeriales de 1989 y 1994 y Circular 8/1990 del Banco de España que las desarrolla) ha quedado injustificablemente obsoleta. De un lado, debido a los referidos avances de la regulación sectorial acometidos en áreas como el crédito al consumo, los servicios de pago o la publicidad. Y, de otro, a causa de la enorme transformación que la comercialización de servicios bancarios ha experimentado desde los primeros años noventa hasta la actualidad. Transformación estrechamente vinculada a circunstancias como la enorme expansión del crédito, especialmente hipotecario, al aumento y completa generalización del acceso minorista a los servicios bancarios, la aparición de nuevos instrumentos financieros de creciente complejidad, la difusión del empleo de las nuevas tecnologías en las relaciones con los clientes y, no cabe duda, debido también a la profunda crisis del sector financiero durante los años más recientes.

II

Dentro de los antecedentes anteriores, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, trató de llevar a cabo un avance sustancial en materia de transparencia bancaria. Sus aportaciones y novedades se articulan en un doble sentido. Por un lado, se ha introducido en nuestro ordenamiento un nuevo enfoque de intervención regulatoria que, a pesar de su relevancia en el debate internacional, aún resultaba ajeno a nuestro Derecho. Se trata del fomento de la responsabilidad en el préstamo. Para ello, la citada ley ha establecido no solo la obligatoriedad de llevar a cabo una adecuada evaluación de la solvencia de los clientes (práctica, por otro lado, completamente extendida entre las entidades de crédito españolas), sino también la necesidad de fomentar activamente todo un elenco de prácticas, dirigidas a garantizar la concesión responsable de los préstamos.

Y por otro lado, la citada ley ha facultado expresamente a la Ministra de Economía y Hacienda, concediéndole un plazo de seis meses, para aprobar las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de protección de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crédito.

La presente orden viene, por tanto, en uso y cumplimiento de la anterior habilitación a cumplir un triple objetivo. De un lado, concentrar en un único texto la normativa básica de transparencia de modo que, de manera sistemática e ilustrativa, la propia codificación de la materia mejore por sí misma su claridad y accesibilidad para el ciudadano, superando la actual dispersión normativa.

En segundo lugar, la norma trata de actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la protección del cliente bancario, al objeto de racionalizar, mejorar y aumentar donde resultaba imprescindible, las obligaciones de transparencia y conducta de las entidades de crédito. De este modo, en línea con las reformas acometidas en buena parte del Derecho comparado, nuestro país mejora las exigencias en materias tales como información relativa a tipos de interés y comisiones, comunicaciones con el cliente, información (pre)contractual, servicios financieros vinculados, etc. La orden incluye, asimismo, una mención expresa al asesoramiento, con el fin de garantizar que la prestación de este servicio bancario se realice siempre en mejor interés del cliente, y valorando adecuadamente su situación y el conjunto de servicios disponibles en el mercado. De este modo, se distingue tal servicio de la directa comercialización por parte de las entidades de sus propios productos, actividad esta sometida al régimen general de transparencia y explicaciones adecuadas. Finalmente, se reconocen de manera definitiva los medios electrónicos como mecanismos a todos los efectos equiparables al tradicional soporte papel, en la relación de las entidades de crédito con sus clientes.

Y, finalmente, la norma desarrolla los principios generales previstos en la Ley de Economía Sostenible en lo que se refiere al préstamo responsable, de modo que se introducen las obligaciones correspondientes para que el sector financiero español, en beneficio de los clientes y de la estabilidad del mercado, mejore los niveles prudenciales en la concesión de este tipo de operaciones. A estos efectos, se ha diseñado un sistema basado en la evaluación de la solvencia, que tiene como objetivo la valoración del riesgo de impago a efectos de la posible concesión de un préstamo y cuyo desarrollo no debiera, en ningún caso, suponer una barrera de acceso al crédito a la población, sino un estímulo legal al comportamiento más sano y prudente de entidades y clientes.

Adicionalmente, la norma aborda otras áreas también sustanciales entre las que cabe destacar las tres siguientes. En primer lugar, se aborda el desarrollo específico de la normativa de transparencia del préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda a efectos de sustituir la regulación anterior, de 1994. El nuevo sistema de transparencia, en línea con la normativa ya aprobada de crédito al consumo y con la normativa proyectada en el ámbito europeo, se diseña sobre una serie de requerimientos de información unificada tanto de carácter precontractual como contractual. Se añaden adicionalmente, otras herramientas más específicas, como la difusión a una Guía informativa adaptada a este producto que permitirá profundizar en la necesaria educación financiera de los clientes. También se refuerza específicamente la transparencia en lo que se refiere a determinados servicios: las cláusulas suelo o techo y los instrumentos financieros de cobertura del tipo de interés. La existencia de ambos servicios vinculada a los préstamos hipotecarios ya estaba prevista en el ordenamiento, y esta orden no viene sino a reforzar al máximo las obligaciones de transparencia y difusión de información relevante, que el cliente debe ponderar antes de su contratación. En el mismo marco, y en lo que se refiere a la hipoteca inversa, la orden viene a ejecutar el desarrollo de lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

Y, finalmente, la norma también regula los que serán tipos de interés oficiales conforme a la habilitación incluida en el ya mencionado artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. La modificación responde en este punto a la necesidad de adaptar los tipos de referencia a una integración de los mercados a escala europea y nacional cada vez mayor y a la necesidad de aumentar las alternativas de elección de tipos, al tiempo que se ajustan estos al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito.

La presente orden se dicta en uso de las habilitaciones expresamente conferidas al Ministro de Economía y Hacienda en los artículos 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

En su virtud, de acuerdo con el Consejo de Estado, dispongo:

TÍTULO I. Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto.

La presente orden ministerial tiene por objeto garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de productos y servicios bancarios de entidades de crédito, mediante la implantación de normas de conducta y medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.

Se entenderá, a estos efectos, por clientes y clientes potenciales a las personas físicas. Asimismo, cuando a lo largo del articulado de la Orden se haga referencia a entidades o entidades de crédito, se entenderán incluidas todas las mencionadas en el párrafo anterior.

Las disposiciones previstas en las secciones 1.ª a 7.ª del capítulo II del título III serán aplicables a prestamistas inmobiliarios, a intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes designados, tal como se definen en el artículo 4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Asimismo, a los efectos de esta orden se entenderá por servicios bancarios aquellos que comprenden los servicios de caja, la captación de fondos reembolsables, especialmente depósitos, la concesión de crédito y préstamo, los servicios de pago y las demás actividades incluidas en el anexo de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito apartados 7 a 13.

Artículo 3. Comisiones.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

Esta información incluirá, en todo caso, de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades, los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen.

Esta información estará disponible en todos los establecimientos comerciales de las entidades de crédito, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España, y deberá estar a disposición de los clientes, en cualquier momento y gratuitamente.

Cuando el servicio bancario vaya a ser prestado a través de un cajero automático o de un dispositivo similar y la entidad emisora del medio de pago sea diferente de la titular de aquel, se podrá sustituir la información prevista en el párrafo anterior por el valor máximo de la comisión y demás gastos adicionales a que pueda quedar sujeta la operación solicitada. En este supuesto, deberá informarse de que el importe finalmente cargado podrá ser inferior, dependiendo, en su caso, de las condiciones estipuladas en el contrato celebrado entre el cliente y la entidad emisora del medio de pago.

Artículo 4. Tipos de interés.