LegalizeLey 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital
JUAN CARLOS I
REY DE ESPAÑA
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley.
PREÁMBULO
I
La incorporación al Derecho español de las Directivas de la Unión Europea en materia de sociedades de capital ha generado un continuado proceso de reforma de este sector del ordenamiento jurídico. Desde la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades, que incorporó en bloque al Derecho interno las Directivas hasta entonces aprobadas, hasta la más reciente Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de los derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, se han ido sucediendo frecuentes modificaciones de la legislación societaria. Ese proceso de reforma para la obligada armonización comunitaria ha sido paralelo al de modernización del Derecho de esta clase de sociedades, cuyo régimen jurídico, superada la dualidad de leyes –la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada– se contiene ahora en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
En materia de fusiones y de escisiones, la primera opción del legislador español consistió en incorporar el contenido de las Directivas 77/855/CEE, de 9 de octubre de 1978, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, y la Directiva 82/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, referente a la escisión de esas sociedades, a las leyes especiales reguladoras de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada (artículos 6 y 13 de la Ley 19/1989, de 25 de julio), pero posteriormente, con ocasión de la incorporación al Derecho interno de la Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, y de la Directiva 2007/63/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, de modificación de la Tercera y de la Sexta Directiva, se optó –siguiendo la solución ya propugnada por la Propuesta de Código de Sociedades mercantiles de 2002– por aprobar la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en la que, tomando como modelo el régimen de las Directivas, se regulan, junto con la transformación de sociedades, la fusión y la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado internacional del domicilio social.
En este proceso de modernización y mejora del régimen jurídico de las sociedades de capital ha sido esencial la contribución de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación y, dentro de ella, de la Ponencia de Derecho de Sociedades, a la que ha correspondido, en buena medida, el mérito de que el Derecho español en materia de sociedades tenga reconocida calidad.
En los últimos años, la Unión Europea ha emprendido una política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital, especialmente para la reducción de costes y la simplificación de cargas. Hasta ahora esa política se ha traducido en la Directiva 2006/68/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, por la que se modificó la Directiva 77/91/CEE, del Consejo, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones del capital social, cuyo contenido se ha incorporado al Derecho español por la Ley 3/2009, de 3 de abril (disposición final primera). La legislación española, por su parte, ha continuado ese proceso, dentro de los márgenes permitidos por las Directivas comunitarias, en la ya citada Ley 25/2011, de 1 de agosto, en materias tan importantes como la convocatoria de la junta general, la publicidad en prensa de determinadas modificaciones estatutarias, el depósito de las cuentas anuales y el régimen jurídico de la liquidación.
Al mismo objetivo de simplificación responde la Directiva 2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE, del Consejo, y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones. El hecho de que el plazo de incorporación al Derecho español de la Directiva 2009/109/CE haya finalizado el pasado 30 de junio de 2011, justificó el recurso a la figura del real decreto-ley. En primer lugar, porque las sociedades de capital españolas no deben contar con un régimen legal más riguroso que las sociedades sometidas a las legislaciones de los demás Estados comunitarios, con efectos negativos, además, en la competencia frente a los demás ordenamientos jurídicos de la Unión; y, en segundo lugar, por las gravosas consecuencias económicas de la multa que la Unión Europea impondría a España si persistiera el retraso en la transposición. Concurrían, pues, indudablemente, las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que, a tenor del artículo 86.1 de la Constitución, habilitan al Gobierno para adoptar disposiciones con rango de ley mediante real decreto-ley.
La incorporación al Derecho español de las normas de la Directiva 2009/109/CE exige, en primer lugar, la modificación de la Ley de Sociedades de Capital a fin de añadir nuevas excepciones a la exigencia de informe de experto independiente para la valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima, y exige, en segundo lugar, y sobre todo, la modificación de algunos artículos de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles a fin de simplificar, conforme a lo establecido en esa Directiva, algunos particulares del régimen jurídico de fusiones –incluidas las transfronterizas– y de las escisiones. En la medida en que el régimen de las escisiones se regula por remisión a los requisitos de las fusiones, sin más salvedades que las contenidas en el Capítulo II del Título III de la citada Ley 3/2009, de 3 de abril, las normas referidas a las fusiones son las más afectadas por esta reforma.
II
En materia de fusiones y de escisión, la Directiva 2009/109/CE simplifica en determinados casos el número o el contenido de los documentos que han de ser puestos a disposición de los socios y agiliza estas operaciones societarias encauzando la publicidad previa al acuerdo de fusión a través de la página web de las sociedades de capital como alternativa al depósito de los proyectos de fusión y de escisión en el Registro Mercantil. En la misma línea, prevé que, si el socio lo aceptara, las comunicaciones que tuviera que realizar la sociedad puedan efectuarse por medios electrónicos.
La presente Ley incorpora estas innovaciones, cuidando especialmente de que esa simplificación no afecte a la adecuada tutela de los acreedores y de los trabajadores de la sociedad. La incorporación se ha realizado teniendo muy en cuenta el marco normativo en el que se insertan las novedades contenidas en la Directiva 2009/109/CE, con respeto a los principios generales de política y de técnica legislativas con las que se confeccionó la muy compleja Ley 3/2009, de 3 de abril; y de ahí la necesidad de dar nueva redacción a distintos artículos del Título II de dicha Ley.
Al mismo tiempo, con el propósito de facilitar el funcionamiento de las sociedades mercantiles y de posibilitar el cada vez más urgente ahorro de costes, la presente Ley potencia la página web y las comunicaciones electrónicas; y lo hace incluyendo dentro del Capítulo II de la Ley de Sociedades de Capital el régimen jurídico general de la página web y la previsión expresa de esas comunicaciones electrónicas entre la sociedad y los socios. Por lo que se refiere al régimen jurídico general de esa página –que tiene carácter obligatorio para las sociedades cotizadas–, se regula la creación, la modificación, el traslado y la supresión de la misma, se establecen los deberes de los administradores respecto de lo insertado en ella y se disciplinan las cuestiones referentes a la interrupción del acceso.
La Ley es fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española, en la que el reconocimiento de este derecho no se condiciona a que la situación financiera de la sociedad deudora haga necesaria una especial tutela. En esta materia, el carácter de régimen mínimo de protección que tiene el contenido de las Directivas 78/855/CEE, 82/891/CEE, 2005/56/CE y la que ahora se incorpora da legitimidad al mantenimiento en nuestro Derecho de la ampliación subjetiva de los acreedores protegidos. Pero, siguiendo a la Directiva, a la vez que evita que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición pueda afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión, la presente Ley amplía las posibilidades de acción de los acreedores en los casos en los que, no obstante la prohibición expresa de la ley, la fusión o la escisión se lleven a cabo sin la prestación de las garantías necesarias a favor del opositor. La Ley establece, en efecto, que, si la fusión se hubiera llevado a cabo no obstante el ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición, sin prestación de garantía por parte de la sociedad, el acreedor puede solicitar del Registro Mercantil que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio de ese derecho, permitiendo que, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de esta nota marginal, pueda presentar demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad solicitando la prestación de garantía del pago del crédito.
III
En fin, la Ley modifica la redacción de las normas contenidas en la Ley 3/2009 relativas al derecho de separación de los socios en caso de fusión transfronteriza y en caso de traslado al extranjero del domicilio social. Esta Ley reconoce derecho de separación al socio en esos dos supuestos, pero lo hace «conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada». Con la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital se derogó la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, generalizando el régimen del derecho de separación en ella contenido. La referencia contenida en la Ley 3/2009, de 3 de abril, a ese régimen derogado es, cuando menos, equívoca, por lo que, por un elemental imperativo de seguridad jurídica, resulta imprescindible sustituir esa remisión, de modo tal que el régimen sea el establecido en el actual Título IX de la Ley de Sociedades de Capital, que es donde se regula el ejercicio de ese derecho cuando concurre causa legal o estatutaria de separación.
Artículo primero. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
Se modifican los artículos 11 bis, 69 y 173, y se introducen los artículos 11 ter y 11 quáter y una disposición transitoria nueva en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en los términos siguientes:
Uno. Se introduce en el Capítulo II del Título I una nueva sección, la 4.ª, integrada por los artículos 11 bis, cuya actual redacción se modifica, 11 ter y 11 quáter:
«Sección 4.ª Página web
Artículo 11 bis. Página web de la sociedad.
Las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa. Esta página será obligatoria para las sociedades cotizadas.
La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. En la convocatoria de la junta, la creación de la página web deberá figurar expresamente en el orden del día de la reunión. Salvo disposición estatutaria en contrario, la modificación, el traslado o la supresión de la página web de la sociedad será competencia del órgano de administración.
El acuerdo de creación de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”.
El acuerdo de modificación, de traslado o de supresión de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”, así como en la propia página web que se ha acordado modificar, trasladar o suprimir durante los treinta días siguientes a contar desde la inserción del acuerdo.
La publicación de la página web de la sociedad en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” será gratuita.
Hasta que la publicación de la página web en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” tenga lugar, las inserciones que realice la sociedad en la página web no tendrán efectos jurídicos.
Los estatutos sociales podrán exigir que, antes de que se hagan constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil, estos acuerdos se notifiquen individualmente a cada uno de los socios.
Artículo 11 ter. Publicaciones en la página web.
La sociedad garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella.
La carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web y de la fecha en que esa inserción haya tenido lugar corresponderá a la sociedad.
Los administradores tienen el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido por la ley, y responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo que la interrupción se deba a caso fortuito o de fuerza mayor. Para acreditar el mantenimiento de lo insertado durante el término exigido por la ley será suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser desvirtuada por cualquier interesado mediante cualquier prueba admisible en Derecho.
Si la interrupción de acceso a la página web fuera superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no podrá celebrarse la junta general que hubiera sido convocada para acordar sobre el asunto a que se refiera el documento inserto en esa página, salvo que el total de días de publicación efectiva fuera igual o superior al término exigido por la ley. En los casos en los que la ley exija el mantenimiento de la inserción después de celebrada la junta general, si se produjera interrupción, deberá prolongarse la inserción por un número de días igual al que el acceso hubiera estado interrumpido.
Artículo 11 quáter. Comunicaciones por medios electrónicos.
Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.»
Dos. Se añaden tres nuevas letras c), d) y e) al final del artículo 69, con la siguiente redacción:
«c) Cuando en la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión se haya elaborado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.
Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones sociales a los socios de la sociedad absorbida o escindida y se hubiera elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.
Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.»
Tres. Se da nueva redacción al artículo 173, en los términos siguientes:
«Artículo 173. Forma de la convocatoria
La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.
En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.
Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.»
Cuatro. Se adiciona una disposición transitoria nueva con el siguiente contenido:
«Disposición transitoria.
Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2014, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta Ley.»
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