Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros

I

La existencia de información veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos por las entidades financieras a sus clientes constituye uno de los principios básicos del Derecho de los mercados financieros. Este principio elemental adquiere más importancia aún si cabe cuanto más sofisticados y complejos son los bienes y servicios que se ofrecen a los clientes. Por esta razón, uno de los objetivos transversales y prioritarios en la regulación de los mercados financieros ha sido, precisamente, el de garantizar que los clientes de servicios financieros dispongan de toda la información necesaria para formarse un juicio de valor sobre los servicios de inversión ofrecidos y para comprender los riesgos asociados a ellos.

Sin embargo, pese a los esfuerzos realizados tanto en el ámbito nacional como en el ámbito de la Unión Europea, la realidad demuestra que la falta de disponibilidad de información suficiente y comparable, así como la presentación confusa o incompleta de la información sobre los productos y servicios financieros, continúa siendo una de las mayores preocupaciones de los clientes financieros.

Es cierto que las diferentes normas tuitivas aprobadas en los últimos años han incrementado notablemente la información que se ha de poner a disposición del cliente y han establecido la obligación de que dicha información conste por escrito, contribuyendo así, en gran medida, a asegurar que los clientes reciben la información necesaria para contratar los productos y servicios financieros. Sin embargo, la gran cantidad de información precontractual que en ocasiones se ha de poner a disposición de los clientes o clientes potenciales y la ausencia de un formato común para su representación, constituyen dos factores que dificultan la adecuada comprensión de los productos ofrecidos y su comparación con otros.

II

Ciertamente, la regulación vigente, tanto bancaria, como del mercado de valores, o la financiero-actuarial, establece la información precontractual con notable intensidad, aunque de forma parcialmente fragmentada. Además, este conjunto normativo responde, con carácter general, al tipo de «regulación por producto» que busca unificar los requisitos que han de cumplir ciertos productos financieros, de forma que las concretas obligaciones de información varían de forma considerable entre productos. Basta una somera lectura de la normativa aplicable a estas obligaciones de información para advertir que existen diferencias relevantes en cuanto a la información a publicar o facilitar sobre cada producto, su forma de representación y el medio y momento de su transmisión al cliente final.

A esto hay que añadir que, en muchas ocasiones, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o que los documentos precontractuales y publicitarios contienen demasiada información y que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante. Todo ello merma la eficacia y utilidad de dicha información, en la medida en que al cliente le resulta complicado comprender adecuadamente el producto o servicio ofrecido, compararlo con otros de distinta naturaleza contractual pero similar función inversora, entender adecuadamente los riesgos que conlleva y distinguir sus elementos principales de los accesorios.

III

Las anteriores deficiencias han puesto de manifiesto la necesidad de dotar a los clientes financieros de documentación precontractual estandarizada que exponga, de forma fácilmente comprensible y visual, la información imprescindible sobre cada producto y lo haga en un mismo formato homogéneo y mediante un sistema de representación gráfico común. Ahora bien, no se trata de que estas nuevas herramientas sustituyan a la información precontractual de carácter obligatorio. La información que exige la normativa vigente sigue cumpliendo una función esencial en la medida en que permite adquirir un conocimiento más profundo sobre el producto o servicio concreto ofrecido y que, una vez adquirido, esa información pasa a delimitar el contenido obligacional del contrato en cuestión. Por ello, es importante que estas nuevas herramientas complementen los actuales documentos precontractuales, sin sustituirlos.

Precisamente ha sido ésta la intención del legislador europeo al aprobar el Reglamento (UE) n.º 1286/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, sobre los documentos de datos fundamentales relativos a los productos de inversión minorista vinculados y los productos de inversión basados en seguros. Este reglamento, aplicable a partir del 31 de diciembre de 2016, crea un documento de datos fundamentales que deben elaborar los originadores de productos empaquetados o basados en seguros con un formato y contenido homogéneos, y regula su suministro con el fin de que estos puedan comprender y comparar las características fundamentales y los riesgos de dichos productos.

IV

También en España se han dado pasos tendentes a procurar una mayor protección al cliente financiero por parte de los poderes públicos. Un primer paso lo encontramos en el informe aprobado por la Subcomisión sobre la transparencia en la información de los productos financieros e hipotecarios de las entidades de crédito, constituida en el seno de la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados en octubre de 2013, en el que se destaca que «lo importante no es facilitar mucha información sino aquella necesaria para que el cliente pueda conocer el alcance de lo que firma» y se concluye que «se deben adoptar las reformas legislativas necesarias para, de conformidad con la normativa europea en ciernes […], limitar la información precontractual o contractual a aquella que fuera necesaria para la comprensión del producto, estandarizando la forma de presentación de la misma mediante una tipografía concreta, con advertencias inequívocas de aquellos riesgos inherentes al producto que se contrata». Asimismo, y por lo que se refiere a los productos de inversión, el informe recomienda que «con carácter previo a su comercialización, deberán clasificarse los productos por riesgo y complejidad. Esta clasificación, para resultar más gráfica, podría hacerse mediante colores».

En este orden de cosas, la Comisión Nacional del Mercado de Valores sometió recientemente a consulta pública un proyecto de circular sobre advertencias relativas a instrumentos financieros que incorporaba «un sistema para advertir a los clientes minoristas sobre el riesgo y la complejidad de los instrumentos financieros de una manera muy sencilla y gráfica a través de un indicador del riesgo que se complementa, en su caso, con sendas alertas en relación con la liquidez y la complejidad». El proyecto de circular incluía dentro de su ámbito de aplicación objetiva a todos los instrumentos financieros del artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, a excepción de las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva.

En este sentido, es importante destacar el acierto y la oportunidad del citado proyecto de circular, que, al desarrollar este instrumento de información ciertamente innovador, responde adecuadamente a la creciente variedad y sofisticación de los instrumentos financieros a los que tienen acceso los inversores minoristas. Sin embargo, para garantizar la plena eficacia transversal de este instrumento en todos los servicios y productos de ahorro e inversión financieros, se considera imprescindible extender este sistema de clasificación no sólo a los instrumentos financieros a los que se refiere el artículo 2 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, sino también, con carácter general, a todos los demás productos y servicios de inversión y ahorro que están a disposición de los inversores minoristas en sus entidades bancarias o empresas aseguradoras. Por esta razón, es necesario superar las restricciones consustanciales al ámbito competencial de las circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y extender la aplicación de este documento de información precontractual estandarizado, tanto a los depósitos bancarios como a los productos de seguros con finalidad de ahorro, y a los planes de pensiones individuales y asociados. En consecuencia, de acuerdo con el orden legalmente establecido de distribución de competencias en materia político-financiera y con el principio de jerarquía normativa, el establecimiento de un sistema común de información homogéneo para todos los productos de inversión y ahorro debe realizarse mediante esta orden ministerial. Este sistema, aunque, obviamente, no implique garantía alguna sobre el resultado final de la inversión, supondrá, sin duda alguna, una herramienta adicional de información al inversor extremadamente útil.

V

Esta orden ministerial se estructura en tres capítulos y un anexo. Su redacción ha estado presidida por tres principios configuradores. En primer lugar, el principio de transversalidad, conforme al cual el sistema normalizado de información y clasificación se deberá elaborar para todos los productos financieros, ya sean bancarios, como propios del mercado de valores o del mercado de seguros y planes de pensiones. En segundo lugar, simplicidad, para que la información ofrecida ayude a los clientes o potenciales clientes a comparar diferentes productos y comprender sus características. Y finalmente, homogeneidad, para que, a fin de evitar divergencias y mejorar la protección de los clientes financieros, la información mínima requerida sea elaborada y representada gráficamente en un único formato normalizado.

Pues bien, atendiendo a estos tres principios, el capítulo I regula el ámbito de aplicación objetivo y subjetivo de la orden ministerial. En cuanto a los productos a los que se aplica, la orden incluye a los instrumentos financieros recogidos en el artículo 2 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, los depósitos bancarios, los productos de seguros de vida con la finalidad de ahorro y los planes de pensiones individuales y asociados.

No obstante, quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta orden los productos comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) n.º 1286/2014, de 26 de noviembre de 2014, como es el caso las participaciones de fondos de inversión, los productos de seguro de vida que tengan un elemento de inversión a los que es aplicable dicho Reglamento y los productos y depósitos estructurados, que disponen, a partir del 31 de diciembre de 2016, de una regulación específica, destinada a que los clientes y potenciales clientes puedan comprender y comparar las características fundamentales y los riesgos de dichos productos, incluyendo a estos efectos un indicador de riesgo con un formato y contenido homogéneos. El hecho de que esta regulación esté todavía pendiente de desarrollo a nivel comunitario y que, como señala el citado Reglamento (UE) n.º 1286/2014, de 26 de noviembre de 2014, la información que se suministre a los inversores minoristas respecto a este tipo de productos debe estar coordinada a nivel europeo, justifican esta exclusión.

Igualmente, se excluye a la deuda pública del ámbito objetivo de aplicación, dada la garantía de las administraciones públicas con la que cuentan que hace que su clasificación sea la de activo de elevada liquidez y solvencia a efectos de la normativa prudencial y, en particular, del Reglamento 575/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento 648/2012/UE.

Asimismo, quedan excluidos de esta orden los seguros colectivos que instrumentan compromisos por pensiones, los planes de previsión social empresarial, los contratos de seguros concertados por los planes de pensiones para la cobertura de riesgos y prestaciones del plan, al no ir dirigidos a la comercialización en el mercado minorista, así como las modalidades de seguro de vida previstas en el artículo 3 de la Orden ECC/2329/2014, de 12 de diciembre, por la que se regula el cálculo de la rentabilidad esperada de las operaciones de seguro de vida que tienen en común el presentar esencialmente un componente biométrico.

El capítulo I regula también el ámbito de aplicación subjetiva de la orden, que incluye tanto a las entidades financieras españolas susceptibles de comercializar este tipo de productos, como a las entidades extranjeras que lo hagan en territorio español mediante sucursal, agente o en régimen de libre prestación de servicios. Finalmente, el ámbito de aplicación de la orden se termina de definir mediante dos normas de cierre: primero, la orden se aplica solo en relación con la comercialización de productos a clientes no profesionales y segundo, se exime de su cumplimiento a la prestación del servicio de gestión discrecional e individualizada de carteras, dado que en estos casos es la empresa quien toma las decisiones de inversión por cuenta del cliente.

En el capítulo II se regula el llamado «indicador de riesgo» que las entidades deberán facilitar al cliente o cliente potencial cuando le presten servicios de inversión o comercialicen un producto financiero. Dicho indicador será elaborado y representado gráficamente de conformidad con lo dispuesto en el anexo y clasificará al producto financiero en cuestión en alguna de las 6 categorías previstas en la orden. Además, en este capítulo se establecen también las alertas sobre liquidez y sobre la complejidad del producto, que únicamente deberán ser incluidas en la información a entregar al cliente o potencial cliente en el caso de que concurran algunas de las circunstancias expresamente previstas en el articulado de la orden ministerial. En cuanto a la comercialización a distancia de los productos financieros, se precisa expresamente, en aras de la claridad normativa, que el indicador de riesgo y las alertas sobre la liquidez y la complejidad deberán facilitarse al cliente potencial antes de contratar dichos productos, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

En el último capítulo, que lleva por rúbrica «Normas de ordenación, disciplina y supervisión», se recoge el régimen aplicable a cada uno de los respectivos ámbitos materiales de los servicios financieros sobre los que se proyecta.

Finalmente, el anexo incluye la representación gráfica del indicador de riesgo y de las advertencias sobre la liquidez y complejidad de cada producto, además de ciertas normas de carácter técnico.

VI

Esta orden se dicta en uso de las habilitaciones expresamente conferidas al Ministro de Economía y Competitividad por el artículo 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; los artículos 209 y 210 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre el artículo 64 y la disposición final segunda del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre; el artículo 96.3 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, el artículo 105 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, y la disposición final segunda de dicho Real Decreto 2486/1998; la disposición final tercera del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre; y el artículo 48.1 y 101.5 del Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero.

En su virtud, con el informe previo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas elaborado de conformidad con el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; y de acuerdo con el Consejo de Estado,

DISPONGO:

CAPÍTULO I. Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto.

Artículo 2. Ámbito objetivo.