Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 2.4.c) del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, por el que se establece su régimen orgánico y funcional, está facultada para «exponer a los órganos de contratación las recomendaciones e instrucciones que considere pertinentes en función de la competencia que le está atribuida».

En el ejercicio de esta función, este órgano colegiado ha considerado oportuno adoptar una Recomendación sobre la aplicación, a partir del 18 de abril de 2016, de determinados aspectos de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de idéntica fecha, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. En su virtud, procede la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» de dicha Recomendación que figura como anexo a esta Resolución.

Madrid, 16 de marzo de 2016.–El Director General del Patrimonio del Estado, Juan Antonio Martínez Menéndez.

ANEXO. Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 2.4.c) del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, por el que se establece su régimen orgánico y funcional, está facultada para «exponer a los órganos de contratación las recomendaciones e instrucciones que considere pertinentes en función de la competencia que le está atribuida».

En el ejercicio de esta función, este órgano colegiado ha considerado oportuno adoptar una Recomendación sobre la aplicación a partir del 18 de abril de 2016 de determinados aspectos de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (de ahora en adelante, la «DC»), y de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de idéntica fecha, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (de ahora en adelante, la Directiva nueva o «DN»).

Por todo lo expuesto, y a efectos de recoger y dar difusión al criterio interpretativo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en la materia citada, se aprueba la siguiente recomendación en la sesión de su Comisión Permanente de 15 de marzo de 2016:

RECOMENDACIÓN

Índice:

3.1 Recomendaciones por tipología de contrato sujeto a regulación armonizada.

3.1.1 Contratos de obras.

3.1.2 Contratos de servicios.

3.1.3 Contratos subvencionados.

3.1.4 Contratos de suministro.

3.1.5 Contratos de concesión.

3.1.5.1 Cuestiones comunes.

3.1.5.2 Contratos de gestión de servicios públicos.

3.1.5.3 Contratos de concesión de obras públicas.

3.1.6 Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

3.2 Recomendaciones aplicables a todos los contratos sujetos a regulación armonizada.

3.2.1 Publicidad.

3.2.1.1 Publicidad en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

3.2.1.1.1 Listado de anuncios.

A. Anuncio de información previa.

B. Anuncio de la publicación de un anuncio de información previa en un perfil de comprador.

C. Anuncio de convocatoria de licitación.

D. Anuncio de formalización.

E. Anuncios en concursos de proyectos.

F. Anuncio de modificación no prevista en los pliegos iniciales de un contrato sujeto a regulación armonizada durante su ejecución.

G. Anuncio relativo a modificaciones e información adicional.

H. Anuncio de transparencia previa voluntaria en relación con contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras públicas y gestión de servicios públicos cuando estén sujetos a regulación armonizada.

3.2.1.1.2 Publicación.

3.2.1.2 Publicidad nacional.

3.2.2 Plazos mínimos de presentación de las solicitudes de participación y de las ofertas y obligación de prorrogar los plazos de presentación.

3.2.3 Procedimiento negociado.

3.2.4 Disponibilidad electrónica de los pliegos.

3.2.5 Nulidad del contrato y recurso administrativo especial.

3.2.6 Sistemas dinámicos de contratación.

1. Antecedentes y objeto

El 26 de febrero de 2014 se aprobó en el seno de la Unión Europea un nuevo paquete de Directivas en materia de contratación (Directivas 2014/23, 24 y 25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre adjudicación de contratos de concesión; sobre contratación pública; y sobre contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales). El plazo de transposición de las mismas se fijó en el 18 de abril de 2016, fecha en la que los Estados miembros debían tener en vigor sus normas internas de incorporación de las Directivas.

En el caso de España, no ha resultado posible la completa transposición de las mismas en el plazo previsto, por cuanto, a pesar de haberse iniciado los trabajos de transposición incluso antes de la aprobación final de las Directivas, la disolución de las Cortes Generales en octubre de 2015 debido a la celebración de elecciones generales el 20 de diciembre del mismo año, imposibilitó el realizar la tramitación parlamentaria de las nuevas leyes que incorporaban las Directivas, tras haberse completado su compleja elaboración y tramitación administrativa.

Sin perjuicio de ello, sí ha sido posible incorporar puntualmente a través de distintas Leyes determinados preceptos de las Directivas citadas en el vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Se trata de la regulación de la acreditación por el empresario de su solvencia económica y financiera (incorporada a través del Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se conceden créditos extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del Estado y se adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a la economía); la nueva regulación de las prohibiciones de contratar; y la nueva regulación de la responsabilidad del concesionario, en línea con lo previsto en la Directiva de Concesiones sobre la necesaria asunción del riesgo operacional por aquél (ambas cuestiones, a través de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público); y la nueva regulación de los contratos reservados a centros especiales de empleo, empresas de inserción o que se ejecuten en el marco de programas de empleo protegido (a través de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social).

Sea como fuere, llegado el 18 de abril de 2016, se producirá el denominado «efecto directo» de distintos aspectos de las Directivas citadas al no haberse llevado a cabo la completa transposición de las mismas al ordenamiento jurídico español. Dicho principio ha sido acotado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, haciéndose alusión específica más adelante al mismo.

La presente Recomendación tiene por objeto, por tanto, facilitar a los órganos de contratación la aplicación a partir del 18 de abril de 2016 de las nuevas Directivas, centrando su atención en la DN y en la DC, en las que se recoge la regulación de los aspectos generales de la contratación pública.

Las pretensiones de esta Recomendación se focalizan, sin embargo, en cuestiones muy tasadas respecto de las que se dilucidará en base a su efecto directo, los cambios que supondrán para los órganos de contratación a partir de la fecha indicada.

No tiene esta Recomendación, por tanto, pretensión de exhaustividad en la consideración de las cuestiones de las nuevas Directivas afectadas por el citado efecto directo. En efecto, ante la imposibilidad de pormenorizar todos los aspectos de las nuevas Directivas que pudieran estar afectados por el citado efecto directo, tan solo se abordan determinados aspectos esenciales, como la consideración de los contratos sujetos a regulación armonizada; la publicidad; o los plazos para presentar ofertas o para enviar invitaciones de participación.

Se sigue, de esta forma, la misma línea que en las Recomendaciones de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 18 de abril de 1986 y de 21 de octubre de 1994, dictadas en supuestos similares al actual.

Por último en este apartado introductorio, debe señalarse que la presente Recomendación cuenta, de acuerdo con su propia naturaleza, con el carácter de no vinculante para los órganos de contratación. Sin perjuicio de ello, se aprueba con el ánimo de que, en beneficio de todos, sirva de guía para una aplicación uniforme por parte de todos los órganos de contratación de los aspectos en ella incluidos.

2. El efecto directo en las directivas comunitarias

Como es sabido, las directivas comunitarias deben ser incorporadas al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro de la Unión Europea a través de las normas internas correspondientes, obligando a los Estados miembros en cuanto al resultado pretendido, no en cuanto a la forma o los medios para conseguirlo.

Además, esa transposición o incorporación al ordenamiento jurídico interno debe ser realizada por los Estados miembros en el plazo establecido en la propia Directiva, plazo que generalmente suele ser de dos años.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente señalado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido reconociendo efecto directo a las disposiciones de las directivas comunitarias una vez expirado el plazo de transposición de las mismas sin que ésta se haya llevado a cabo, pudiendo ser invocadas por los particulares ante la jurisdicción nacional, siempre que se cumplan una serie de requisitos que se establecen en la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia (entre otras, en las Sentencias Van Duyn, de 4 de diciembre de 1974; Ratti, de 5 de abril de 1979; Ursula Becker, de 19 de enero de 1982; y Pfeiffer y otros, de 5 de octubre de 2004). Dichos requisitos son los siguientes:

• Que la disposición sea lo suficientemente clara y precisa.

• Que la disposición establezca una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en diversas ocasiones (entre otras, en la Sentencia Kaefer y Procacci, de 12 de diciembre de 1990) que una disposición es incondicional cuando no otorga a los Estados Miembros ningún margen de apreciación.

Como puede comprobarse, el efecto directo no se predica de las Directivas en su conjunto, sino tan solo de aquellas disposiciones incluidas en ellas que cumplan los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia que se han citado.

Por otro lado, la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea únicamente ha reconocido el efecto directo «vertical» de las Directivas Comunitarias, es decir, en las relaciones entre los Estados miembros y los particulares, no siendo aplicable el citado efecto directo de las Directivas en el plano «horizontal», es decir, en las relaciones entre particulares, alegándolo un particular frente a otro. Por su parte, debe destacarse que dentro de las relaciones entre los Estados miembros y los particulares (efecto directo vertical), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no admite que un Estado Miembro invoque las disposiciones de una Directiva no transpuesta en perjuicio de un particular (Sentencia Ratti, de 5 de abril de 1979).

En definitiva, y en el caso que nos ocupa, a partir de la fecha en que debió estar realizada la transposición, es decir, el 18 de abril de 2016, gozarán de efecto directo las disposiciones de las Directivas que cumplan los requisitos citados en el presente apartado.

Sin perjuicio de todo lo anterior, debe recordarse que, en todo caso, a partir de la fecha señalada del 18 de abril de 2016 deberá realizarse la interpretación del derecho nacional vigente de conformidad con las Directivas citadas. Así, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencias Adeneler y otros, de 4 de julio de 2006; y Pfeiffer y otros, de 5 de octubre de 2004), tal interpretación deberá realizarse, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue.

3. Recomendaciones

3.1 Recomendaciones por tipología de contrato sujeto a regulación armonizada.

Como es sabido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (de ahora en adelante, el «TRLCSP») la calificación de un contrato como sujeto a regulación armonizada (de conformidad con lo dispuesto en sus artículos 13 a 17) lleva aparejada la aplicación de un régimen jurídico particular. Es sobre este régimen jurídico propio de estos contratos donde debe operar el efecto directo de aquéllas disposiciones de la DN y de la DC que reúnan los requisitos para ello.

Concretamente la DN delimita de manera más amplia que la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios, el ámbito de los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada. La DC por su parte regula por primera vez los contratos de concesión de servicios, los cuales hasta ahora no estaban sujetos a regulación armonizada; e introduce respecto de los contratos de concesión de obras una regulación más completa que la establecida en la citada Directiva 2004/18/CE.

La nueva delimitación del ámbito de los contratos públicos sujetos a regulación armonizada fundamentalmente viene dada por: las definiciones que los artículos 2 DN y 5 DC hacen de los diferentes tipos de contratos; y por los umbrales que fijan los artículos 4 y 13 DN y 8 DC en su redacción dada por el Reglamento delegado (UE) 2015/2170, de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015 y por el Reglamento delegado (UE) 2015/2172, de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015, respectivamente.

Los cambios que presenta esta nueva delimitación de los contratos públicos sujetos a regulación armonizada respecto de la que establece el TRLCSP son fundamentalmente los siguientes:

3.1.1 Contratos de obras:

El efecto directo del artículo 2.1.6 y del anexo II DN implica que los órganos de contratación deberán entender sustituido el actual anexo I del TRLCSP por el citado anexo II DN a partir del 18 de abril a efectos de identificar las prestaciones que pueden ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada.

Se aplicará el umbral que establece el artículo 4 DN. Nótese que ello no supone cambios respecto del umbral que fijó en 5.225.000 euros el Reglamento (UE) 2015/2342 de la Comisión, de 15 de diciembre de 2015, y al que se dio difusión interna mediante la publicación de la Orden HAP/2846/2015, de 29 de diciembre.

3.1.2 Contratos de servicios:

Como consecuencia del efecto directo del artículo 2.9 de la DN a partir del 18 de abril podrán ser objeto de estos contratos cualesquiera servicios (y no solo los servicios de las categorías 1 a 16 del anexo II del TRLCSP como actualmente establece ésta en su artículo 16.1) distintos de aquéllos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, siempre y cuando no estén expresamente excluidos por la DN de su ámbito objetivo de aplicación en virtud de sus artículos 7 a 17.

Así, por ejemplo, en el caso de los servicios jurídicos, los mismos con carácter general estarán incluidos, a excepción de los que enumera el artículo 10.d) DN; o en el caso de los servicios de defensa civil, protección civil y prevención de riesgos laborales, éstos también estarán incluidos, a excepción de los que relaciona el artículo 10.h) DN.