Ley 9/2016, de 2 de junio, de Fundaciones del País Vasco

Se hace saber a todos los ciudadanos y ciudadanas de Euskadi que el Parlamento Vasco ha aprobado la Ley 9/2016, de 2 de junio, de Fundaciones del País Vasco.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I

Las fundaciones han tenido históricamente un relevante papel en la articulación de la vida social vasca, al haber desarrollado actividades de interés general que se prolongan hasta nuestros días. En general, se conciben como organizaciones constituidas sin ánimo de lucro y que, por voluntad de las personas fundadoras, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a fines de interés general. En su origen, en forma de obras pías y capellanías, aparecieron ligadas principalmente a actividades benéfico-asistenciales, y así lograron perdurar a pesar del clima de desconfianza que, como consecuencia de la revolución liberal, se instauró durante el siglo XIX y que se materializó en la legislación desvinculadora y desamortizadora, que tuvo por objetivo prohibir la existencia de todo tipo de bienes en poder de «manos muertas», siendo el principal exponente de dicha normativa la ley de 27 de septiembre de 1820, que en su artículo primero suprimía todos los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualquier otra clase de vinculaciones de bienes raíces. Sin embargo, a partir del reconocimiento del derecho de fundación en el Código Civil, comenzó una nueva etapa para las fundaciones, que desde entonces fueron reconocidas como instrumento fundamental para la participación de los particulares al lado de los poderes públicos para la satisfacción de las demandas de la ciudadanía a través del cumplimiento de fines de interés general. Muchas de ellas siguen persiguiendo los mismos fines que se perseguían en sus orígenes, aunque hoy en día las fundaciones han extendido sus actividades a los ámbitos laboral, docente, cultural, educativo, de la investigación, de la tecnología y de la innovación social, e incluso han surgido nuevas instituciones que adoptan la forma jurídica de fundación, como, por ejemplo, las fundaciones del sector público o las novedosas fundaciones bancarias. De hecho, las fundaciones han sabido adaptarse a las nuevas necesidades de la sociedad actual, y su influencia se ha ido incrementando en paralelo de forma notable, gozando de gran desarrollo y vitalidad, tanto en su número como en la diversidad de actividades que llevan a cabo.

Las instituciones vascas han tenido históricamente competencia en su regulación, vinculada directamente a la competencia foral en materia de beneficencia. De hecho, en la época foral era la regulación propia y no la legislación de beneficencia general del Estado la que se aplicaba y eran las diputaciones las competentes en materia de juntas locales de beneficencia. Incluso tras la derogación foral, las diputaciones vascas siguieron teniendo competencias en estas materias en el marco del régimen económico-administrativo derivado del Concierto Económico. De hecho, su competencia en materia de fundaciones o establecimientos de beneficencia pública general, provincial o municipal fue expresamente reconocida por la Real Orden de 26 de junio de 1909.

Esta competencia tradicional de las instituciones vascas fue recogida también en los proyectos de estatuto de autonomía de la década de los años treinta del siglo pasado, y finalmente en el artículo 2.d.2 del título II del Estatuto de Autonomía vasco de 6 de octubre de 1936, donde se decía que, de acuerdo con los artículos 16 y 17 de la Constitución de la República, eran competencias del País Vasco la legislación exclusiva y la ejecución directa en materia de asistencia social y beneficencia, tanto pública como privada, las fundaciones benéficas de todas clases y los tribunales tutelares de menores. En ejercicio de esta competencia, el Departamento de Asistencia Social del Gobierno Vasco dictó un decreto el 7 de diciembre de 1936, disponiendo que las facultades correspondientes a las juntas provinciales de beneficencia y de protección de la infancia, así como las instituciones de beneficencia particular, pasarían a depender del Departamento de Asistencia Social, mientras que las fundaciones benéfico-docentes pasarían a depender del Departamento de Cultura. Se establecía también que los administradores y secretarios de las juntas provinciales y los patronos, diputaciones, ayuntamientos y representantes de las fundaciones particulares remitirían al departamento correspondiente del Gobierno Vasco los antecedentes, inventarios y estados de cuentas de sus respectivos organismos. Dicho departamento propondría la reorganización de las juntas de beneficencia y de protección a la infancia y controlaría las actividades y funciones de las fundaciones particulares. En este mismo sentido, mediante orden del consejero de Justicia y Cultura de 13 de noviembre de 1936 se estableció que todas las fundaciones benéfico-docentes vascas enviasen al secretario general de Cultura de Euskadi un informe detallado sobre el objeto y fecha de la fundación, personal rector de la misma, bienes, forma de su aplicación al objeto fundacional, etcétera, a efectos de su oportuno control por parte de dicho departamento. De hecho, en el ejercicio de las potestades de control, se llegó incluso a suspender en sus cargos a los patronos de algunas fundaciones (órdenes del Departamento de Justicia y Cultura del Gobierno Vasco de 1 de diciembre de 1936 y del Departamento de Asistencia Social de 15 de febrero de 1937).

Tras la Guerra Civil y la restauración de la democracia, la Constitución de 1978 recogió en su artículo 34 el derecho de fundación y el artículo 10.13 del Estatuto de Autonomía vasco de 1979 reconoció la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma del País Vasco en materia de fundaciones y asociaciones de carácter docente, cultural, artístico, benéfico, asistencial y similares, en tanto desarrollen principalmente sus funciones en el País Vasco. De hecho, la hasta ahora vigente Ley 12/1994, de 27 de junio, de Fundaciones del País Vasco, dictada a su amparo, fue la primera norma que dotó de un régimen jurídico integral al sector fundacional vasco, anticipándose incluso a la primera ley de fundaciones del Estado. Esta ley entroncaba con la larga trayectoria histórica de las fundaciones en Euskadi, como lo demuestran las numerosas fundaciones que datan de finales del siglo XIX constituidas en nuestro territorio para cubrir necesidades sociales, asistenciales y educativas acuciantes de los sectores más desfavorecidos de la sociedad; fue pionera en dotar a las fundaciones de un tratamiento más flexible del que hasta ese momento se les atribuía, y también unitario, al abogarse en ella por el establecimiento de un registro y protectorado únicos para todas las fundaciones de la Comunidad Autónoma vasca, frente al modelo hasta entonces operativo de adscripción de las fundaciones a un determinado ámbito de la Administración pública que ejercía la tutela en función de los fines perseguidos. Esta ley fue completada por el Decreto 100/2007, de 19 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Protectorado de Fundaciones del País Vasco, y por el Decreto 101/2007, de 19 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones del País Vasco.

La Ley 12/1994, de 27 de junio, se ha ido adaptando también a la concepción que de la fundación se tiene en la Unión Europea y fue modificada por la Ley 7/2012, de 23 de abril, lo que resultaba obligado para su adaptación a los requerimientos de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior. Pero en los últimos tiempos han surgido nuevas razones que recomiendan la elaboración de una nueva ley en esta materia; entre otras, la necesidad de aportar mayor seguridad jurídica tanto a la Administración pública como a las fundaciones y ciudadanía en general o la exigencia de refundir las normas aplicables a dichas entidades y de introducir modificaciones de índole técnico-jurídica, que persiguen la adaptación de la normativa fundacional a los nuevos tiempos dando respuesta a las exigencias y necesidades actuales de la sociedad. No puede olvidarse tampoco que, además de su regulación de Derecho público, es necesario que en su vertiente regulatoria del Derecho civil, la nueva ley adapte su regulación a la realidad actual del Derecho civil vasco, de conformidad con la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, todo ello en virtud de la competencia exclusiva que el artículo 10.5 del Estatuto de Autonomía vasco atribuye a nuestra Comunidad Autónoma. En todo caso, se trata de avanzar en la simplificación administrativa y en la racionalización de los servicios públicos, potenciando el derecho a crear fundaciones y estableciendo a su vez los controles necesarios que garanticen la seguridad jurídica del tráfico en el que se halla inmersa la fundación, así como de garantizar un correcto cumplimiento de las exigencias derivadas de su especial régimen jurídico.

Por todo ello, se ha diseñado una ley no demasiado extensa ni reglamentista pero que aborde de modo adecuado los asuntos que requieren una regulación adaptada a los nuevos tiempos. Para el cumplimiento de dichos objetivos, se ha adaptado la sistemática de la ley, que consta de 74 artículos, agrupados en cuatro capítulos, divididos a su vez en 11 secciones, y cuenta con siete disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

Y en la misma línea, la presente ley instaura en este ámbito una nueva potestad, la sancionadora, con la finalidad de que actúe como mecanismo disuasorio de las conductas contrarias a las obligaciones administrativas y como medida generadora de confianza para quienes contribuyen a la financiación de estas entidades. Se trata de un mecanismo ejecutivo que el ordenamiento pone en manos de las administraciones públicas, para contribuir a que el proyecto fundacional se desarrolle conforme al interés general y a la voluntad de las personas fundadoras. Así, se tipifican las conductas infractoras en las que se aprecia que incurren con mayor frecuencia las fundaciones, y respecto a las cuales la potestad sancionadora se convierte en un mecanismo efectivo para evitar el uso de mecanismos de intervención más agresivos. Esta nueva potestad se regula desde la perspectiva y la clara conciencia de la naturaleza privada, en todo o en parte, de muchas fundaciones.

II

El capítulo I, relativo al régimen jurídico de las fundaciones, contiene, además de determinadas disposiciones generales, lo relativo a la constitución, gobierno, patrimonio, funcionamiento, actividades, modificación, fusión, escisión, extinción y transformación de las fundaciones. En él pueden destacarse las siguientes novedades respecto a la anterior ley:

En las disposiciones generales, a la indicación de que los fines de las fundaciones han de ser de interés general se añade un listado abierto de fines que se consideran «per se» de esa naturaleza. En cuanto al ámbito de aplicación, al igual que en la ley de 1994, se establece la aplicación de la ley a las fundaciones que desarrollen principalmente sus actividades en la Comunidad Autónoma del País Vasco, pero se incluye también de forma expresa en su ámbito de aplicación a las que tengan la sede de su patronato, así como la gestión y dirección de la fundación, centralizadas en la Comunidad Autónoma de Euskadi, aunque la actividad principal se desarrolle en el extranjero. En consecuencia, se indica que el domicilio de las fundaciones podrá ser el de la sede de su patronato o bien el del lugar donde desarrollen principalmente sus actividades, siempre que se encuentre dentro de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Y un aspecto también novedoso respecto a la constitución de las fundaciones es que se recogen expresamente las previsiones del régimen sucesorio del Derecho civil vasco con todas sus particularidades.

En la sección relativa al gobierno de la fundación y respecto a la inscripción de los nombramientos y ceses de las personas integrantes del patronato de la fundación, la novedad radica en que se establece el carácter declarativo de dichas inscripciones, siempre que se presente la solicitud al Registro de Fundaciones del País Vasco dentro del plazo de tres meses contados desde la adopción de dichos acuerdos o desde la fecha de la renuncia. Pasado dicho plazo sin que haya sido solicitada la inscripción registral, esta adquirirá carácter constitutivo, para reforzar la seguridad jurídica respecto de terceros, por lo que los acuerdos solo tendrán validez una vez inscritos en el Registro de Fundaciones del País Vasco, con efectos retroactivos a la fecha en la que fueron formalmente adoptados.

Por otro lado, se establece la posibilidad de que los patronos o patronas puedan cobrar por los servicios que presten en la fundación siempre que sean distintos de los correspondientes a sus funciones en el patronato, salvo prohibición expresa de la persona o personas fundadoras. Asimismo, se suprime la referencia a «los actos que excedan de la gestión ordinaria», y se enumeran las facultades que no pueden ser delegadas por el patronato, aportando mayor seguridad jurídica a los destinatarios, al no quedar sometido el asunto a la interpretación del concepto de «gestión ordinaria».

Respecto al patrimonio de las fundaciones, cabe indicar que cuando las fundaciones realicen actos de disposición o gravamen relativos a los bienes o derechos que formen parte de la dotación patrimonial, los que estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales y los que superen los porcentajes respecto al activo señalados en el texto deberán presentar al Protectorado de Fundaciones del País Vasco una declaración responsable, regulada en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en cumplimiento de los objetivos de simplificación administrativa y facilitación al ciudadano de la realización de los trámites preceptivos ante la Administración, introducidos por la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior.

Una vez realizados los actos de disposición o gravamen, el patronato deberá presentar al protectorado la declaración responsable que determine que se ha adoptado correctamente el acuerdo de disposición o gravamen, indicando la motivación y necesidad de su realización, así como que la operación no es perjudicial para la fundación ni pone en peligro su viabilidad económica. En el caso de que el valor de los bienes supere el porcentaje señalado en la presente ley, deberá presentarse además un estudio económico realizado por profesional independiente.

No obstante, en contraprestación se refuerza la función de control «a posteriori» del Protectorado de Fundaciones del País Vasco sobre los actos de disposición o gravamen, el cual podrá exigir que se acrediten las condiciones y circunstancias concurrentes y, en su caso, ejercer las acciones de responsabilidad que correspondan contra las personas que integren el patronato, excepto las que se hayan opuesto a los acuerdos, cuando estos sean lesivos para la fundación en los términos previstos en la ley.

Asimismo, debe significarse que el citado régimen de comunicación dejará de ser aplicable para las fundaciones en los supuestos en que quede acreditada la falsedad del contenido de una declaración responsable presentada al protectorado, y que a partir de ese momento será necesario solicitar autorización al mismo para la realización de los actos de disposición y gravamen que lleve a cabo, perdiendo el derecho a su tramitación mediante la declaración responsable.

En cuanto al funcionamiento y actividades de las fundaciones, se establecen los principios que deben guiar su actuación, entre los que destaca el fomento de los códigos de conducta y buenas prácticas de funcionamiento, así como la publicidad y transparencia y la imparcialidad y no discriminación en la determinación de las personas beneficiarias. En cumplimiento de estos fines, se regula detenidamente la financiación de las fundaciones, y la ley recoge que las que cuenten con una participación igual o superior al 20% de una sociedad mercantil deberán informar al protectorado en su memoria anual, dando cuenta inmediata a él cuando dicha participación sea mayoritaria. Del mismo modo, deberán informar las fundaciones al protectorado de su participación en una sociedad mercantil que supere el 50% del patrimonio neto de la fundación. Por último, se establece la obligación de las fundaciones de enajenar las participaciones en sociedades en las que se deba responder personalmente de las deudas sociales, salvo que en el plazo de un año dichas sociedades se transformen en entidades de responsabilidad limitada.

Sin duda, otra de las novedades más significativas que contiene la ley es el cierre del registro como consecuencia directa de la falta de presentación de las cuentas anuales. De este modo, el legislador se hace eco de la necesidad de establecer una medida coercitiva ante dicho incumplimiento que, sin llegar a constituir un procedimiento sancionador, pueda ser una medida efectiva para que un mayor número de fundaciones cumplan con sus obligaciones de información económico-contable, lo cual garantiza la necesaria transparencia de dichas entidades.

Del mismo modo, se prevé la publicación del listado de las fundaciones que hayan incumplido la obligación de presentación de las cuentas anuales ante el Registro de Fundaciones del País Vasco, así como de aquellas que las hayan presentado de forma defectuosa y no hayan subsanado lo requerido por el protectorado, con la finalidad de promover la correcta y efectiva presentación de las cuentas en el plazo establecido. Finalmente, y en aras de garantizar un mejor control, la auditoría de cuentas de las fundaciones pasa de ser obligatoria solamente para las fundaciones de «relevancia económica» a ser preceptiva en general para la gran mayoría de las fundaciones, salvo para aquellas en las que, por su reducida entidad, la ley considera que no debe ser exigible.

En lo que concierne a la modificación, fusión, escisión y extinción de las fundaciones, se incluye la posibilidad de crear por escisión de una fundación ya existente una o más fundaciones; y respecto al destino del remanente de las fundaciones constituidas por personas jurídicas públicas, tras su disolución y extinción este remanente deberá revertir a las mismas en su totalidad, o, en su caso, en proporción a su aportación realizada en el momento de la constitución o con posterioridad. La razón de dicha inclusión es la necesidad de que el patrimonio aportado por el sector público permanezca en este tras la extinción de la fundación, para la realización de actividades de interés general promovidas por dicho sector.