LegalizeCircular 4/2016, de 29 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre las funciones de los depositarios de instituciones de inversión colectiva y entidades reguladas por la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva
La figura del depositario de los distintos tipos de instituciones de inversión colectiva (tanto UCITS, como las alternativas) resulta un elemento crucial en su regulación para garantizar la seguridad jurídica de los inversores. Tanto las funciones de custodia o registro de los activos, como las funciones de vigilancia y supervisión de ciertos aspectos del funcionamiento de las sociedades gestoras, son cuestiones muy relevantes para conseguir una regulación eficaz de la figura de IIC desde el punto de vista de la protección del inversor. La presente Circular viene a completar la regulación de los depositarios de IIC mediante el desarrollo de ciertos aspectos técnicos.
El régimen jurídico del depositario está previsto en el Título V de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y recogido, asimismo, en el Título V del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la citada Ley. Por lo que se refiere a las entidades reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, el régimen jurídico del depositario se recoge en el artículo 50 de dicha Ley. Además, cuando corresponda, le resulta de aplicación la normativa de la Unión Europea que le sea aplicable.
En este sentido, las instituciones de inversión colectiva españolas no armonizadas deben cumplir con el Reglamento Delegado (UE) nº 231/2013 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2012, por el que se complementa la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo referente a las exenciones, las condiciones generales de ejercicio de la actividad, los depositarios, el apalancamiento, la transparencia y la supervisión, que establece a nivel europeo, de manera extensa y detallada, las funciones y la responsabilidad de los depositarios. Del mismo modo, las UCITS españolas deben ajustarse a lo previsto en el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 de la Comisión, de 17 de diciembre de 2015, que complementa la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, con respecto a las obligaciones de los depositarios.
El Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, habilita en el apartado 4 de su disposición final única a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para desarrollar el régimen jurídico del depositario previsto en el Título V de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre; en particular, para determinar las especificidades y excepciones aplicables al depositario de entidades de capital-riesgo, de entidades de inversión colectiva cerrada y de instituciones de inversión colectiva de inversión libre.
Asimismo, se habilita a la CNMV para desarrollar, entre otros, los aspectos técnicos de la función de vigilancia sobre los elementos a los que se refiere el artículo 134 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, incluyendo la vigilancia sobre los activos aptos y lo relativo a los saldos de los partícipes o accionistas de las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC); a desarrollar los aspectos técnicos del régimen de responsabilidad al que se refiere el artículo 136 y de las obligaciones sobre segregación de activos; a desarrollar el contenido del acuerdo entre la sociedad gestora y el depositario a que se refiere el artículo 138; a determinar el alcance de la función de depositaría según el tipo de activos y el tipo de cuentas que se utilice, el alcance de los deberes del depositario en relación con el cálculo del valor liquidativo y la valoración de las participaciones y el alcance del control de los flujos de efectivo.
Por otra parte, el Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, deroga en virtud de su disposición derogatoria única, la Orden EHA/596/2008, de 5 de marzo, por la que se regulan determinados aspectos del régimen jurídico del depositario de instituciones de inversión colectiva, y se concreta el contenido de los estados de posición. Esta Orden regulaba en detalle el modo en el que el depositario debía realizar sus funciones de custodia y supervisión y vigilancia. De acuerdo con la disposición transitoria del citado Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, la derogación de la Orden EHA/596/2008, de 5 de marzo, producirá sus efectos cuando la CNMV apruebe las disposiciones desarrollando el régimen jurídico del depositario en virtud de la habilitación mencionada. Esta Circular recoge parcialmente el contenido de la Orden EHA/596/2008 y desarrolla el régimen jurídico del depositario, profundizando en el enfoque marcado por el Reglamento Delegado (UE) nº 231/2013 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2012, el cual regula en detalle las funciones y responsabilidades de los depositarios de instituciones de inversión colectiva no armonizadas. Asimismo, se incorporan algunos de los contenidos que aparecen en el recientemente publicado Reglamento Delegado (UE) 2016/438 de la Comisión, de 17 de diciembre de 2015, el cual regula en detalle las funciones y responsabilidades de los depositarios de UCITS.
Para ello, la Circular establece en la sección primera el ámbito de aplicación, que abarca tanto a depositarios de IIC como a los depositarios de las entidades reguladas por la Ley 22/2014, de 12 de noviembre.
En la sección segunda, se regulan las funciones de custodia y administración y control del efectivo, así como las especificidades y excepciones en el desempeño de estas funciones, aplicables al depositario de entidades reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, y de instituciones de inversión colectiva de inversión libre.
En la sección tercera, se precisan aspectos técnicos relativos al régimen general aplicable a la función de supervisión y vigilancia del depositario, teniendo en cuenta de nuevo las especificidades que presenta el desempeño de esta función en entidades reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre. Además, con el objetivo de simplificar y unificar la normativa de los depositarios, se incorporan en esta sección los requisitos recogidos en la Circular 3/2009, de 25 de marzo, de la CNMV, sobre el contenido del informe semestral de cumplimiento de la función de vigilancia y supervisión de los depositarios de instituciones de inversión colectiva, para poder proceder así a la derogación de la misma. Se adjunta como anexo A los modelos que figuraban en dicha Circular y que recogen la forma y contenido del reporte de las incidencias por parte de los depositarios de IIC.
Asimismo, se incorpora a esta Circular la norma adicional contenida en la mencionada Circular 3/2009, de 25 de marzo, de la CNMV, relativa al modelo de informe para los fondos de inversión recogido en el anexo 1 de la Circular 4/2008, de 11 de septiembre, de la CNMV, sobre el contenido de los informes trimestrales, semestral y anual de instituciones de inversión colectiva y del estado de posición, de manera que dicho modelo queda sustituido por el modelo contenido en el Anexo B de la presente Circular.
Por otro lado, en la norma final primera, con el objetivo de clarificar la normativa y en virtud de la habilitación incluida en el apartado 3 de la disposición final única del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, se modifica el contenido de la norma 7.ª de la Circular 4/2008, de 11 de septiembre, de la CNMV, y se sustituye el modelo de su anexo 8.
Finalmente, el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, habilita a la CNMV en su artículo 53.2, a determinar el procedimiento de cálculo del coeficiente mínimo de liquidez del 1 % sobre el patrimonio que deben mantener las IIC así como las categorías de activos líquidos en que se puede materializar. Haciendo uso de esta habilitación, en la norma final segunda se modifica la Circular 6/2008, de 26 de noviembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre la determinación del valor liquidativo y aspectos operativos de las Instituciones de Inversión Colectiva, con el objeto de concretar estos aspectos mencionados anteriormente.
En virtud de la habilitación recibida, el Consejo de la CNMV, previo informe de su Comité Consultivo, en su reunión del día 29 de junio de 2016, ha aprobado la siguiente Circular:
Sección primera. Disposiciones generales
Norma primera. Ámbito de aplicación.
La presente Circular será de aplicación a los depositarios de Instituciones de Inversión Colectiva, en adelante IIC, a los que se refiere el Título V de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de IIC. También, será de aplicación a los depositarios de aquellas entidades reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
Sección segunda. Funciones de depósito, administración de activos y control del efectivo
Norma segunda. Activos financieros custodiables y no custodiables.
Tendrán la consideración de activos financieros custodiables, a los efectos del artículo 129 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, entre otros:
Los instrumentos financieros susceptibles de ser entregados físicamente al depositario.
Los instrumentos financieros que sean valores negociables, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.1 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
Los instrumentos financieros cuando se anoten en una cuenta directa o indirectamente a nombre del depositario o de un subcustodio expresamente designado por aquél. Entre otros:
i. Las participaciones y acciones de IIC, de entidades reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, y de entidades extranjeras de naturaleza similar.
ii. Los instrumentos financieros emitidos por vehículos o entidades de propósito especial.
Se consideran activos no custodiables a los efectos del artículo 131 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio:
Las participaciones y acciones de IIC, de entidades reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, y de entidades extranjeras de naturaleza similar, que se registren directamente en la sociedad gestora o entidad delegada que lleve el registro de partícipes o accionistas, a nombre de la IIC inversora.
Los instrumentos financieros derivados, salvo los recogidos en la letra j del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
Valores no cotizados en un mercado regulado o en un sistema multilateral de negociación, distintos a los recogidos en las letras a) y c) del apartado 1.
La inversión en bienes muebles e inmuebles y derechos sobre los mismos.
Préstamos, facturas, efectos comerciales y otros activos de naturaleza similar.
Depósitos en entidades de crédito.
Cualesquiera otros activos no financieros no recogidos en las letras anteriores.
Norma tercera. Función de custodia.
A efectos de cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 129 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, relativas a la función de custodia, el depositario deberá, al menos:
Registrar los activos financieros custodiables en cuentas separadas y abiertas a nombre de la IIC en los libros del depositario, de modo que se puedan identificar claramente como pertenecientes a la IIC, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 16 de la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y los términos definidos a efectos de dicha directiva.
Realizar conciliaciones periódicas con los subcustodios, que al menos serán semanales.
Implementar, junto a la entidad gestora, los mecanismos y procedimientos adecuados para garantizar que, en ningún caso, la disposición de los activos se hace sin su consentimiento y autorización, de manera que se pueda verificar la propiedad de la IIC sobre los activos custodiables.
La función de custodia aplicará a los activos subyacentes susceptibles de custodia, en poder de vehículos financieros que estén bajo el control directo o indirecto de la IIC. Lo anterior no será de aplicación a los fondos de fondos o estructuras principal-subordinado cuando los fondos subyacentes tengan designado un depositario que realice la función de custodia. Se atenderá a lo establecido en el artículo 42 del Código de Comercio, a efectos de presumir la existencia de control.
Norma cuarta. Función de registro de otros activos no custodiables.
A efectos de cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 131 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, relativas a la función de registro de otros activos no custodiables, el depositario deberá, al menos:
Establecer, junto a la entidad gestora, e incorporarlos en el manual de procedimientos internos, al que se refiere el artículo 127.3 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, los mecanismos y procedimientos adecuados para garantizar su intervención y control en los procesos de contratación que promueva la IIC, previstos en el artículo 128.1 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, de manera que se pueda verificar que la propiedad de los activos corresponde, en todo momento a la IIC y garantizar que, en ningún caso, la disposición de los flujos derivados de dichos contratos o el efectivo derivado de la enajenación o rescisión de dichos contratos se realice sin su consentimiento y autorización. A tales efectos, el depositario podrá intervenir en el correspondiente contrato de compraventa y/o órdenes de compraventa, suscripción o reembolso, o establecer otro mecanismo o procedimiento alternativo.
Asegurarse que los terceros les proporcionen certificados u otras pruebas documentales como mínimo una vez al mes y cada vez que haya una compra venta de activos o exista cualquier hecho que afecte a la propiedad de los activos. No obstante, en el caso de bienes inmuebles, activos objeto de inversión de las entidades reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre u otros activos de naturaleza similar, esta periodicidad podrá ser anual.
Llevar un registro actualizado de los activos no custodiables. Para ello, deberá al menos:
i. Inscribir en un registro, a nombre de la IIC, todos los activos no custodiables para los cuales se ha verificado su propiedad. Este registro al menos debe incluir un elemento identificativo del activo y el número de títulos o participaciones o valor nocional, en su caso.
ii. Realizar conciliaciones mensuales con las posiciones mantenidas por los terceros. No obstante, esta periodicidad podrá ser anual considerando la naturaleza de los activos.
iii. Ser capaz de facilitar, en cualquier momento, un inventario actualizado de los activos de la IIC, que contenga, al menos, la información recogida en el apartado i).
La función de registro de otros activos no custodiables aplicará a los activos subyacentes no custodiables, en poder de vehículos financieros que estén bajo el control directo o indirecto de la IIC. Lo anterior no será de aplicación a los fondos de fondos o estructuras principal-subordinado cuando los fondos subyacentes tengan designado un depositario que realice esta función de registro. Se atenderá a lo establecido en el artículo 42 del Código de Comercio, a efectos de presumir la existencia de control.
Norma quinta. Función de control del efectivo.
Con el fin de garantizar que los flujos de tesorería de la IIC estén debidamente controlados, conforme a lo estipulado en el artículo 132 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, el depositario será el único autorizado para disponer de los saldos de las cuentas de efectivo de la IIC, siguiendo las instrucciones de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de la sociedad de inversión.
A los efectos indicados en el apartado anterior, el depositario deberá tener establecido, junto a la entidad gestora, e incorporado en su manual, el procedimiento de formalización de apertura de cuentas de efectivo en terceras entidades que determine de manera explícita, entre otros aspectos, la identificación de la persona con poderes suficientes que representa al depositario.
Además, el depositario realizará conciliaciones periódicas de los flujos de tesorería en terceras entidades, cuya periodicidad estará establecida en el manual de procedimientos.
Norma sexta. Función de administración de activos.
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