Decreto-ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública

EL PRESIDENTE DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA

Sea notorio a todos los ciudadanos que el Gobierno ha aprobado y yo, en nombre del Rey, y de acuerdo con lo que establece el artículo 67.6.a) del Estatuto de autonomía de Cataluña, promulgo el siguiente Decreto-ley.

PREÁMBULO

La Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, se inspiran en la Estrategia Europa 2020 para el crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Esta Estrategia configura la contratación pública como un instrumento que permite incidir en el mercado con el objetivo de llevar a cabo políticas para mejorar las condiciones generales que favorezcan la innovación en las empresas; fomentar la contratación pública con criterios medioambientales; mejorar el entorno empresarial, especialmente para las pequeñas y medianas empresas innovadoras, e impulsar la contratación socialmente responsable.

Junto con estos objetivos las dos directivas mencionadas también introducen medidas dirigidas a incrementar la transparencia, la simplificación y la eficiencia en los procedimientos de licitación así como medidas dirigidas a dar claridad a los conceptos y definiciones, incorporando a su articulado gran parte de la doctrina que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido estableciendo a lo largo de los últimos años para crear un espacio común en materia de contratación pública.

Todo este conjunto de objetivos, que tienen un gran interés desde la perspectiva económica y social, requieren su transposición al derecho interno mediante los instrumentos oportunos. Sin embargo, el plazo fijado para llevarla a cabo finalizó el pasado 18 de abril de 2016 sin que se haya producido la transposición de estas directivas por la legislación estatal.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las directivas que no hayan sido transpuestas dentro del plazo correspondiente son de aplicación directa si sus disposiciones tienen un contenido incondicional y son suficientemente claras y precisas.

Con el fin de evitar que la falta de transposición genere inseguridad jurídica, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, en fecha 6 de abril de 2016, ha aprobado el Informe 1/2016, en el cual se concretan qué disposiciones de las directivas mencionadas son de aplicación directa. Con el fin de evitar dudas de interpretación, se ha emitido la Instrucción 1/2016, de 28 de abril, de la Dirección General de Contratación Pública, la cual tiene por objeto concretar los efectos de la aplicación directa de determinadas disposiciones de las directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, de acuerdo con el Informe 1/2016 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña.

Sin embargo, ni la Instrucción ni el Informe resuelven por sí mismos todas las dudas que plantea la carencia de una norma de transposición y, por otra parte, la aplicación directa de determinados preceptos de las directivas comportan una modificación de la legislación básica con una importante repercusión tanto sobre la actividad contractual de la Administración de la Generalidad y de su sector público como también en relación con las entidades locales de Cataluña. Es el caso, por ejemplo, de la reducción de los supuestos en que se puede utilizar el procedimiento negociado sin publicidad que se deriva de la aplicación directa de los artículos 26 y 32 de la Directiva 2014/24/UE y que, si bien por una parte aporta mayor transparencia a los procedimientos de contratación, por la otra obliga a recurrir a procedimientos más largos y complejos con un impacto sustancial en la tramitación de los procedimientos de licitación, lo que impide, en un plazo relativamente breve de tiempo, hacer frente a la contratación de servicios públicos. Si tenemos en cuenta que la contratación pública representa entre un 35% y un 40% del total de los presupuestos de las administraciones públicas de Cataluña, y que gran parte de esta contratación tiene por objeto la prestación de servicios públicos que tienen una incidencia directa en el bienestar de la ciudadanía por cuanto se trata de servicios vinculados a la garantía de derechos fundamentales, como el derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho a la vivienda o al medio ambiente, los cuales además a menudo se deben prestar con sujeción a unos calendarios y a unas condiciones preestablecidas por la legislación, el alargamiento o la introducción de más complejidad en los procedimientos para la contratación de estos servicios puede tener un impacto muy negativo.

La situación de necesidad, por otra parte, no resulta ni usual ni previsible en el caso que nos ocupa en la medida que otros estados miembros de la Unión Europea han procedido a realizar la transposición a su derecho interno de las mencionadas directivas y que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de acuerdo con sus competencias, elaboró y sometió a información pública un anteproyecto de ley con la misma finalidad, el cual sin embargo, no fue finalmente aprobado.

El artículo 189.3 del Estatuto de autonomía de Cataluña dispone que, en caso de que la Unión Europea establezca una legislación que sustituya la normativa básica del Estado, la Generalidad puede adoptar la legislación de desarrollo a partir de las normas europeas, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 ha considerado que este precepto es conforme con la Constitución española de 1978, en la medida que no afecta a la competencia básica estatal.

El artículo 159.3 del Estatuto de autonomía de Cataluña atribuye a la Generalidad competencias en materia de contratos de las administraciones públicas de Cataluña. La competencia de la Generalidad abarca, por una parte, la organización y competencias en materia de contratación de los órganos de las administraciones públicas catalanas y las reglas de ejecución, modificación y extinción de los contratos de la Administración en aquello que no esté afectado por el artículo 149.1.18 CE, que atribuye al Estado la competencia para establecer la legislación básica en materia de contratos y concesiones y, por la otra, una competencia compartida para el desarrollo de las bases estatales en el resto de la materia.

Dado que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el objeto de la legislación básica estatal en materia de contratación es el de proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un trato común por parte de todas las administraciones públicas (SSTC 141/1993, de 22 de abril; 331/1993, de 12 de noviembre; 162/2009, de 29 de junio; 56/2014, de 10 de abril, y 84/2015, de 30 de abril, entre muchas otras), y que la Generalidad, al igual que todas las administraciones públicas, tiene una potestad de auto-organización consustancial que, según ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC 50/1999, de 6 de abril, comporta que las bases estatales tengan una menor extensión en la vertiente interna de las administraciones públicas (es decir, en el ámbito de la organización y las competencias) que en la vertiente externa (es decir, la de las relaciones entre la administración pública y la ciudadanía), se considera que la Generalidad está habilitada para adoptar medidas para lograr mayor eficiencia y agilidad en la tramitación de los procedimientos de contratación.

Esta habilitación resulta avalada además por la STC 237/2015, de 19 de noviembre de 2015, que reconoce a las comunidades autónomas competencias para introducir novedades orientadas a alcanzar una tramitación más ágil y eficaz de los procedimientos de contratación, como por ejemplo, regular un procedimiento abierto que desarrolle la base estatal, sin que puedan, sin embargo, llevar a cabo una regulación completa de nuevos procedimientos de licitación.

Asimismo, se ha considerado necesario regular con rango de ley otras cuestiones afectadas por la aplicación directa de las directivas europeas, como determinadas precisiones sobre el cálculo del valor estimado de las concesiones o la forma de valoración de las proposiciones económicas teniendo en cuenta el ciclo de vida de los bienes o servicios.

Por otra parte, y vistos los cambios introducidos por las directivas en la configuración de los contratos de gestión de servicios públicos, queda sin efecto la remisión de la Ley 12/2007, de servicios sociales, al Texto refundido de la Ley de contratos del sector público. Sin embargo, de acuerdo con lo que establece la consideración séptima de la Directiva 2014/24/UE y la consideración sexta de la Directiva 2014/23/UE, en relación con el artículo 14 del Tratado Fundacional de la Unión Europea y el Protocolo número 26 sobre los servicios de interés general, los servicios sociales regulados en la Ley 12/2007, de 11 de octubre, de servicios sociales, y los servicios ocupacionales de la Ley 13/2015, de 9 de julio, de ordenación de los sistemas de empleo y del Servicio Público de Empleo de Cataluña, se podrán gestionar mediante fórmulas no contractuales; en consecuencia, y de acuerdo con el artículo 166 del Estatuto de autonomía de Cataluña, que atribuye competencia exclusiva a la Generalidad en materia de servicios sociales, procede establecer el correspondiente régimen jurídico para la prestación de estos servicios con rango legal.

En este sentido, con el fin de dar una respuesta eficiente y eficaz a la concertación que afecta a personas vulnerables y con riesgo de exclusión social, y con el fin de garantizar los principios de atención personalizada e integral, de arraigo de la persona en el entorno social, elección de la persona y continuidad en la atención y la calidad en servicios que no admiten demora, es preciso introducir figuras, en el marco de las directivas comunitarias, que den una respuesta urgente y adecuada a la hora de proveer estos servicios.

Con respecto a los servicios ocupacionales, el despliegue de la concertación territorial, junto con la previsión de la disposición adicional sexta de la Ley 13/2015, mencionada, que prevé la necesidad de reducir el régimen de subvención como mecanismo de relación con las entidades del sistema de empleo en Cataluña para, en su lugar, fomentar el establecimiento de contratos programa y conciertos para garantizar la estabilidad de las políticas y de las diferentes entidades del sistema, todo ello unido al hecho de que es necesario dar una respuesta urgente a las necesidades de generar empleo en Cataluña, donde persiste una tasa de paro por encima de la media de los territorios de su entorno y de las economías desarrolladas, todo ello obliga a abordar la regulación de los conciertos en materia de empleo también, con el mismo espíritu que los conciertos sociales, de forma urgente y necesaria. Las políticas activas de empleo se convierten en un servicio esencial para las personas en la actual coyuntura de paro, especialmente de larga duración y concentrado en determinadas franjas de edad. Las políticas públicas tienen que dar respuesta desde la perspectiva de servicio público de forma eficiente y coherente con las necesidades de encontrar trabajo de las personas y de los territorios donde interactúan.

En consecuencia, de acuerdo con lo que dispone la legislación básica sobre contratos del sector público y, en la medida que las disposiciones de las nuevas directivas en materia de contratación de la Unión Europea son de aplicación directa;

En virtud de lo que prevé el artículo 38 de la Ley 13/2008, del 5 de noviembre, de la Presidencia de la Generalidad y del Gobierno;

Por todo ello, en uso de la autorización concedida en el artículo 64 del Estatuto de autonomía de Cataluña, a propuesta del consejero del Departamento de Asuntos y Relaciones Institucionales y Exteriores y Transparencia, y de acuerdo con el Gobierno, decreto:

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.

1.1 El objeto de este Decreto-ley es establecer medidas en relación con la aplicación de determinadas disposiciones de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la cual se deroga la Directiva 2004/18/CE.

1.2 El ámbito de aplicación de este Decreto-ley abarca los contratos del sector público sujetos y no sujetos a regulación armonizada que tramiten los poderes adjudicadores de la Generalidad de Cataluña y su sector público y los entes locales de Cataluña y su sector público.

Artículo 2. Contratos de gestión de servicios públicos y de concesión de obra pública.

2.1 Los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión se definen por la transferencia a la empresa concesionaria del riesgo operacional en la explotación de las obras o de los servicios. Se entiende que se ha transferido el riesgo operacional cuando no se garantice a la empresa concesionaria, en condiciones normales de funcionamiento, la recuperación de las inversiones o los gastos que haya efectuado en el marco de la concesión.

2.2 El plazo de duración de las concesiones no podrá ser superior a cinco años. No obstante, los pliegos o los documentos que rigen las contrataciones previas a la adjudicación pueden establecer un plazo superior que no exceda del razonablemente necesario para que la empresa concesionaria recupere las inversiones, extremo que se tiene que justificar mediante un informe económico que debe constar en el expediente.

Artículo 3. Cálculo del valor estimado de las concesiones.

3.1 En los contratos de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión y de concesión de obra pública, el valor estimado del contrato se calcula en base al volumen de negocio estimado de la futura empresa concesionaria, como consecuencia de la adjudicación de la concesión, excluyendo el IVA y cualquier otro tributo que fuera de aplicación.

3.2 El método de cálculo para determinar el valor estimado de la concesión se debe incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documentos que rigen las contrataciones, y tiene que tener en cuenta, como mínimo:

– El valor de las posibles modificaciones y las prórrogas.

– Las rentas procedentes del abono de las tarifas por parte de los usuarios, cuando no sean tarifas, tasas o precios públicos recaudados a cuenta y a ingresar al órgano contratante.

– Los pagos, subvenciones o ventajas financieras que se abonen a la empresa concesionaria por parte del órgano de contratación o de terceros, derivados de la concesión.

– Las rentas derivadas de la venta o arrendamiento de cualquier bien o activo que forme parte de la concesión.

– El valor de todos los bienes, suministros y servicios que el órgano de contratación ponga a disposición de la empresa concesionaria, siempre que sean necesarios para la prestación del servicio o la ejecución de las obras.

– Las primas o pagos a los candidatos o empresas licitadoras.

Artículo 4. Documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos de capacidad y solvencia.

(Derogado).

Artículo 5. División del contrato en lotes.

5.1 En los contratos en que no hay división por lotes, se tendrá que incluir en el expediente un informe que justifique los motivos, y hacerlo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documentos que rigen las contrataciones.

5.2 En los pliegos o documentos que rigen las contrataciones se podrá establecer un número máximo de lotes a los que una misma empresa puede licitar, o limitar el número de lotes que se pueden adjudicar a un único licitador. En este último caso, es necesario que se establezcan los criterios para determinar cuáles o cuántos lotes se pueden adjudicar a una misma empresa licitadora en caso de que presente la oferta más ventajosa.

Artículo 6. Valoración de las proposiciones.

6.1 La oferta económicamente más ventajosa se tendrá que determinar sobre la base del precio o coste teniendo en cuenta la relación coste-eficacia de acuerdo con la totalidad de la proposición, mediante, si procede, el cálculo del coste del ciclo de vida. La valoración podrá tener en cuenta la relación calidad-precio.

6.2 Para la valoración del ciclo de vida hay que valorar todas las fases necesarias para la ejecución del contrato, tales como:

6.3 El órgano de contratación podrá establecer un sistema de valoración de las proposiciones por el cual se establezca un precio fijo respecto del cual las empresas licitadoras no puedan presentar una baja económica, y compitan sólo en función de criterios de calidad. En la valoración de estos criterios de calidad se tendrá que dar preponderancia a los valorables mediante fórmulas, en los términos que establece la normativa aplicable a los contratos del sector público.

Artículo 7. Procedimiento negociado.

Los contratos del sector público se podrán adjudicar por procedimiento negociado, con independencia de la cuantía, sólo cuando se dé alguno de los supuestos de los siguientes artículos del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público:

– Artículo 170.a); artículo 170.c); artículo 170.d); artículo 170.e); artículo 171.c); artículo 172.a); artículo 172.c); artículo 173.b); artículo 173.c); artículo 173.d); artículo 173.e); artículo 174.a); artículo 174.c); y artículo 174.d).

Artículo 8. Medidas de gestión eficiente en la tramitación.

(Derogado).

Artículo 9. Causas de modificación de los contratos.