Ley 8/2017, de 7 de abril, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la Comunitat Valenciana

Incluye la corrección de errores publicada en DOGV núm. 8059, de 9 de junio de 2017. Ref. BOE-A-2017-7173.

Sea notorio y manifiesto a todos los ciudadanos y todas las ciudadanas que Les Corts han aprobado y yo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución y el Estatuto de Autonomía, en nombre del rey, promulgo la siguiente Ley:

PREÁMBULO

La identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente. La idea de que esta circunstancia personal puede corresponder o no con el sexo asignado en el nacimiento no es unánime en el conjunto de la sociedad ni entre la comunidad científica, ya que existen diferentes visiones antropológicas y valoraciones científicas que en ocasiones pueden ser contrapuestas. Se aborda este tema con el respeto a los distintos enfoques, teniendo como premisa la libertad de cada individuo, sin entrar en contradicción con el derecho natural ni derechos fundamentales que son la base de nuestro ordenamiento jurídico.

La existencia de personas trans, cuya identidad de género sentida no corresponde con la que le asignaron al nacer, está presente en todas las culturas de la humanidad y en todo tiempo histórico.

Las respuestas que las distintas sociedades han dado a esta realidad han sido muy diversas a lo largo del tiempo y en las distintas geografías del mundo. Algunas han aceptado en su seno esta realidad promoviendo su integración. Otras han manifestado diversos grados de rechazo y represión de las expresiones de identidad de género, provocando graves violaciones de derechos de las personas trans.

Si bien es cierto que se debe intentar resolver cualquier injusticia particular o social que se produzca, no es menos cierto que en no pocas ocasiones se resuelve una injusticia con otra de sentido contrario, o dicho de otro modo, queriendo proteger a ciertos colectivos se podría caer en el error de desproteger a otros, y esto nos lleva a la necesidad de crear un marco normativo que reconozca el derecho a la identidad de género y a la libre expresión del género sentido, y dotarlo de las herramientas adecuadas para hacerlo efectivo, sin por eso cercenar la libertad individual y derechos fundamentales comúnmente basados en el derecho natural.

Intentar establecer criterios que sirvan de premisa a las actuaciones legislativas en la sociedad actual, basados en los comportamientos de otras épocas o de otras culturas, es descontextualizar el reto que se nos presenta; sería arduo e interminable el relato de injusticias acontecidas en la historia de la humanidad, en uno y otro sentido, incluso con opiniones contrapuestas según la perspectiva de cada relator, y podrían llevarnos a desenfocar la misión que nos ocupa, que no es otra que el respeto a las distintas visiones que existen en la actualidad en la sociedad valenciana, dentro del marco de la española, y sin perder de vista los derechos fundamentales anteriormente referidos.

Las normas internacionales sobre derechos humanos consagran como principios básicos la igualdad y la no discriminación. El artículo 1 de la Declaración universal de derechos humanos (1948) establece la afirmación inequívoca de que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. El artículo 2 de la misma declaración afirma posteriormente que “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

Mandato que la propia ONU ha declarado en la Resolución 17/19, del Consejo de Derechos Humanos, del año 2011, que implica el derecho a la igualdad de trato ante la ley y el derecho a ser protegido contra la discriminación por diversos motivos, entre ellos la orientación sexual y la identidad de género. Su aprobación abrió el camino al primer informe oficial sobre ese tema, preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, denominado “Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género” (2011) y al más reciente informe “Nacidos libres e iguales: Orientación sexual e identidad de género en las normas internacionales de derechos humanos” (2012).

No obstante, cabe reseñar que el respeto y la no discriminación a la orientación sexual o a la identidad de cada cual no implica imponer un estilo de vida o pensamiento obligatorio a toda la sociedad, ni tampoco implica partir de premisas, al menos discutibles, que pudieran dar lugar a excesos y que por querer evitar discriminación en un sentido, se estén propiciando otras discriminaciones en sentido contrario, por lo que es necesario subrayar la vocación de esta actuación de modificación normativa en el intento de su exquisita neutralidad ideológica.

En el ámbito de las normas internacionales y teniendo en cuenta la especial relevancia del principio de no discriminación y el derecho a la identidad propia durante los periodos etarios clave, que son la infancia y la adolescencia, la Convención sobre los Derechos de la Infancia (CDN) de 1989 ofrece una fundamentación específica de los derechos humanos para las personas menores de edad.

La CDN establece la no discriminación como derecho fundamental de las personas menores de edad en su artículo 2: “sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”. La no discriminación es además principio rector de la CDN. En su artículo 8 establece que los estados “respetarán el derecho del niño a preservar su identidad […] y a prestar asistencia y protección apropiadas” cuando sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad. En su artículo 12 establece que se debe garantizar el derecho de las personas de menos de 18 años “de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño” y la obligación de dar “la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

En el ámbito europeo, la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (2000) establece que “la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad”. Y prohíbe de forma expresa en el artículo 21 “toda discriminación” y, en particular, la ejercida “por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”.

Sobre esta base, la Unión Europea ha construido un sólido cuerpo de normas y resoluciones dirigido a garantizar la libre manifestación de la identidad de género de las personas sin discriminación. Entre dichos elementos normativos podemos señalar de manera no exhaustiva las resoluciones del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 1989, de 8 de febrero de 1994, de 18 de enero de 2006, de 24 de mayo de 2012, de 24 de junio de 2013 y de 4 de febrero de 2014, todas ellas relativas a la igualdad de derechos de las personas trans o los efectos colaterales de directivas como la 2000/78/CE, del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Es necesario mencionar, por su pertinencia al caso, las directrices para promover y proteger el disfrute de todos los derechos humanos por las personas LGBTI, aprobadas por el Consejo de la Unión Europea el 24 de junio de 2013 o los informes de la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea sobre la homofobia, transfobia y discriminación por razón de orientación sexual e identidad de género de los años 2010 y 2014. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha dictado diversas sentencias favorables al reconocimiento de la identidad de género, como en el caso P. contra S. y Cornwall Council County, en 1996, o en los casos Christine Godwin contra el Reino Unido e I. contra el Reino Unido en 2002.

En el ámbito del Consejo de Europa, finalmente, incide en esta materia el Informe del comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, de julio de 2009, y la Recomendación CM/Rec (2010) 5 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los estados miembros sobre medidas para combatir la discriminación basada en la orientación sexual o la identidad de género, adoptada el 31 de marzo de 2010.

Todas estas normas y resoluciones establecen un marco normativo en el que se solicita a los estados el reconocimiento de las libres manifestaciones de la identidad y la expresión de género, la prohibición de toda discriminación por dicha causa, el apoyo médico a las personas trans y el establecimiento de procesos legales claros y transparentes que hagan posible y efectivo dicho derecho.

En esta misma línea, en España el artículo 14 de la Constitución española (1978) declara que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social». La aplicación de este artículo constitucional, número 14, no implica sin embargo que se deba hacer énfasis en unos aspectos en detrimento de otros, por lo que la no discriminación por motivos de identidad, asunto muy loable, no debe confrontarse con otros derechos, tales como la libertad de expresión y divulgación de ideas, la libertad de disidencia en la investigación científica que entra en el ámbito de la libre opinión, ni tampoco el derecho a la libertad de los padres a educar a sus hijos según sus criterios morales y éticos (artículo 27.3 de la Constitución). Es, por tanto, que hacer compatibles todos estos derechos es una ardua tarea y sin duda, compleja, pero necesaria en un estado de derecho, y misión inequívoca de esta modificación de la norma que nos ocupa. De lo contrario, se podría dar la paradoja de que todos somos iguales, pero unos más iguales que otros. Esta norma, por tanto, pretende el respeto a todos con sus diferencias, donde todos tengan cabida y la “no discriminación” abarque a todos.

Es por lo que el artículo 9.2 establece que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica cultural y social”, tras reconocer como derecho fundamental, en el artículo 10, el del libre desarrollo de la personalidad. Los artículos 18, 27, 35 y 43 reconocen igualmente el respeto a la intimidad y a la propia imagen, el derecho a la educación, al trabajo y a la protección de la salud.

En desarrollo de este mandato de respeto a la identidad, se promulgó la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, que permite el cambio de la inscripción relativa al sexo en el registro civil y, con ello, el cambio del nombre, de la documentación oficial y del estatus ciudadano adscrito al sexo registrado. La ley española de cambio de sexo registral fue, de hecho, un hito histórico por desvincular por primera vez el pleno ejercicio de los derechos civiles vinculados al registro de las cirugías genitales y ha servido de modelo a las leyes de identidad trans posteriores aprobadas en países tan diversos como Uruguay (2009) y Portugal (2011). Posteriormente llegarían otras leyes, como la de Argentina (2012), que es la primera en despatologizar de manera completa la identidad trans.

El Estado español, sin embargo, no se ha limitado al simple reconocimiento del cambio de sexo registral, pues son muchas las normas que proscriben la discriminación en el trabajo, y la identidad de género ha recibido tutela igualmente en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de protección a la infancia y la adolescencia, o en la reciente reforma del Código penal.

En el ámbito autonómico se han desarrollado bien leyes específicas en Navarra (2009), País Vasco (2012), Andalucía (2014), Canarias (2014) y, más recientemente, Madrid (2016); bien leyes para el conjunto del colectivo LGTBI en Galicia (2014), Cataluña (2014) y Extremadura (2015), dando un paso adelante al garantizar no sólo el reconocimiento de la identidad de género en sus respectivos territorios, sino al añadir igualmente una cartera de servicios y políticas públicas a favor de la inclusión de las personas trans en la sociedad.

Resulta esencial el reconocimiento legal del derecho a la identidad de género de toda persona en un ejercicio libre y sin presiones legales o sociales como corolario de los derechos constitucionales a la igualdad de todas las personas y al libre desarrollo de su personalidad. Y como concreción de dicho reconocimiento, garantizar que la ley aplicable a las personas no las patologiza o somete a condición de prejuicio sobre su capacidad, dignidad y habilidades.

El concepto de identidad de género se refiere a la vivencia interna e individual del género, tal y como cada persona la siente profundamente, incluyendo la vivencia personal del cuerpo y otras como la vestimenta, el modo de hablar y de expresarse. La identidad de género está generalmente acompañada del deseo de vivir y recibir aceptación como miembro de dicho género e incluso del deseo irrenunciable de modificar, mediante métodos hormonales, quirúrgicos o de otra índole, el propio cuerpo para hacerlo lo más congruente posible con el género sentido como propio cuando no se corresponde con el asignado al nacer.

La presión social, familiar y el ámbito laboral, por otro lado, pueden crear situaciones en las que es conveniente el apoyo psicológico para una mejor autointegración del proceso de cambio para hacer frente a dicha presión. Todo ello, sin embargo, ha de hacerse a requerimiento de la persona interesada y sin un sometimiento a patrones fijos de manifestación de la sexualidad o de la identidad, ya que cada persona es única en sus características y vivencias al respecto. Ha de entenderse que muchas personas trans no demandan que se les preste apoyo médico porque se sientan enfermas, sino porque necesitan adaptar su cuerpo a su identidad de género, debido a los obstáculos sociales que encuentran a su libre desarrollo como personas que realizan una manifestación libre de su género. Y también ha de entenderse que a partir del comienzo de la “transición trans” sí que van a necesitar asistencia médica, de por vida, lo que en justicia debe obligarnos a un consentimiento informado en toda regla, según se deriva de la declaración de Helsinki, que establece la necesidad de contar con el consentimiento informado por escrito del sujeto, al que se debe explicar sin ocultación alguna, de forma profesional y objetiva, cuál es el tratamiento a seguir, las consecuencias y posibles trastornos de estos.

Asimismo, hay que señalar que asociaciones de pediatría y otras organizaciones médicas afirman que la única evidencia sólida con respecto a las intervenciones de cambio de sexo en menores es el riesgo muy grave que representa para la salud de los niños y recomienda esperar a la edad adulta para tomar estas importantes decisiones.

Es muy importante también subrayar que las personas que manifiestan su condición de trans no son un colectivo homogéneo ni en sus pretensiones respecto a la manifestación de su identidad en el campo social, ni en sus requerimientos de asistencia, por lo que no procede imponer itinerarios únicos o modelos estereotipados de identidad que puedan convertirse, a su vez, en vulneraciones de los derechos de dichas personas. Este razonamiento nos abre la puerta a pensar que se debe respetar la libertad del individuo por encima de consideraciones previas que pueden ser controvertidas, ideológicas o al menos discutibles. Por tanto, esta libertad tan ensalzada debe concretarse en el respeto a la solicitud de cualquier posible ayuda o acompañamiento a aquellas personas que manifiestan esta disconformidad con su situación física o biológica y, en todo caso, respetar a aquellos que quieran explorar otras posibilidades que no se circunscriban a las terapias hormonales o quirúrgicas, abriendo la puerta a otras opciones que en su libre y consentida decisión pudieran ejercer como individuos libres e iguales ante la ley y, por lo tanto, tal y como reconoce la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 1989, sobre la discriminación de las personas trans, ha de ser cada persona quien establezca los detalles sobre su identidad como ser humano y debe respetarse cualquier itinerario que el ser humano decida recorrer. Del mismo modo se deduce del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, firmado por España.

La Comunitat Valenciana se sumó en 2008 a otras comunidades autónomas que, varios años atrás (Andalucía fue pionera casi una década antes) comenzaron a asumir en la sanidad pública la atención a las personas trans, incluyendo en la cartera de servicios la atención psicológica, el tratamiento hormonal y las cirugías extirpadoras de las gónadas sexuales. Más adelante, se incluirían también otras cirugías, como la implantación de prótesis mamarias y la mastectomía. Estas intervenciones, siendo importantes, no cubren aspectos tan necesarios como la plena inclusión de las personas trans en la sociedad, como el amparo en las fases iniciales del proceso de declaración de la propia identidad sentida ante la evidente presión social y, en ocasiones, ante la evidencia de la violencia transfóbica o ante la obvia dificultad que se observa para la integración laboral de las personas trans que, como colectivo, acumulan uno de los índices más alarmantes de exclusión social. La situación de vulnerabilidad de las personas trans se manifiesta con especial necesidad en las de dependencia por edad avanzada, situaciones a las que ha de prestarse especial atención. La ley, por otro lado, atiende a la extrema situación de vulnerabilidad de las personas trans migrantes, colectivo que recibe amparo en nuestro territorio, muchas veces huyendo de situaciones de violencia y exclusión extremas y que sufre una fuerte situación de exclusión por la acumulación de las condiciones de extranjería, identidad trans y no amparo por las leyes estatales de cambio de sexo registral.

Esta ley, por ello, promueve una atención médica y social integral, basada en el principio del respeto a la libre manifestación de la identidad de género de todas las personas, en una base de respeto a la igualdad y a la dignidad de todas ellas. Asimismo, se pretende que sea un instrumento de normalización de la identidad trans, como realidad visible, con el fin de evitar que haya personas trans que oculten su condición por temor a la desaprobación social, así como otras consecuencias negativas de su visibilidad social para empezar a sentar las bases de un cambio necesario en la concepción de dicha realidad.