Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I

La transposición en plazo de directivas de la Unión Europea constituye en la actualidad uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo. La Comisión Europea somete informes periódicos al Consejo de Competitividad, a los que se les da un alto valor político en cuanto que sirven para medir la eficacia y la credibilidad de los Estados miembros en la puesta en práctica del mercado interior.

El cumplimiento de este objetivo resulta hoy aún más prioritario habida cuenta del escenario diseñado por el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, para los incumplimientos de transposición en plazo, para los que la Comisión puede pedir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la imposición de importantes sanciones económicas de manera acelerada (artículo 260.3 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea –TFUE–).

España viene cumpliendo de manera consistente con los objetivos de transposición en plazo comprometidos, desde el inicio del establecimiento de los mismos.

Sin embargo, a lo largo del año 2016, habida cuenta de la prolongación de la situación de Gobierno en funciones, la labor legislativa exigida por la transposición de estas directivas al ordenamiento interno no pudo ser llevada a cabo en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El incumplimiento de estas obligaciones tiene para nuestro país consecuencias negativas, que comprometen su credibilidad política y pueden llevar a la imposición de multas pecuniarias, con base en lo establecido en el artículo 260.3 del TFUE, por lo que deben emplearse todos los recursos necesarios para evitar un escenario tan desfavorable.

Ante la gravedad de las consecuencias de seguir acumulando retraso en la incorporación al ordenamiento jurídico español de tales directivas, resulta necesario acudir a la aprobación de un Real Decreto-ley para proceder a su transposición, lo que permitirá cerrar los procedimientos de infracción abiertos y con ello evitar la imposición de sanciones económicas a España.

En cuanto a la utilización del Real Decreto-ley como instrumento de transposición, cabe señalar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 23/1993, de 21 de enero, señala que el Real Decreto-ley es un instrumento constitucionalmente lícito para afrontar coyunturas económicas problemáticas, y en su sentencia 1/2012, de 13 de enero, avala la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad del artículo 86.1 de la Constitución cuando concurran «el patente retraso en la transposición» y la existencia de «procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España». En los sucesivos apartados de esta exposición de motivos se irán concretando las razones que justifican la extraordinaria y urgente necesidad de transponer las distintas directivas en cada uno de los supuestos recogidos en el presente Real Decreto-ley.

II

En el título I, que engloba los artículos primero y segundo, se contienen las modificaciones normativas que transponen directivas relacionadas con el sistema financiero.

El artículo primero del Real Decreto-ley modifica la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores con un doble objetivo: por una parte, modificar la definición de firmeza e irrevocabilidad de las órdenes de transferencia de tal forma que su determinación por los sistemas pueda ser conforme a los protocolos de funcionamiento de la plataforma paneuropea de liquidación de operaciones sobre valores TARGET2-Securities, a la que se incorporará el depositario central de valores español en septiembre de 2017. Por otra parte, se modifica la redacción del artículo 14.1 para adaptar el ordenamiento español a lo previsto en el artículo 87 del Reglamento (UE) N.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones, por lo que se regulan los efectos sobre las garantías constituidas a favor de los gestores o participantes de un sistema de pagos o de compensación y liquidación de valores en los procedimientos de insolvencia. Debe tenerse en cuenta, en este sentido que el mencionado artículo 87 incorpora la regulación de estos efectos sobre las garantías modificando el artículo 9 de la Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, por lo que es necesaria la modificación de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre antes citada para cumplir adecuadamente nuestras obligaciones en materia de aplicación de derecho europeo.

En relación con la primera de las modificaciones propuestas, la definición que los protocolos de funcionamiento de la plataforma de liquidación de valores TARGET2-Securities hace de la firmeza y la irrevocabilidad de las órdenes que recibe, difiere de la que se establece en nuestra Ley 41/1999, de 12 de noviembre, aplicable al depositario central de valores español.

El depositario central de valores español (Iberclear) debe incorporarse a TARGET2-Securities en septiembre de 2017, por lo que es necesario realizar urgentemente estos ajustes en la redacción de la norma española, para garantizar en la transición al nuevo modelo la plena seguridad jurídica de las operaciones que se realicen en dicha plataforma y que las mismas se ajustan a las previsiones de la Directiva 98/26/CE. De esta manera se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 39, apartados 2 y 3 del Reglamento (UE) 909/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la mejora de la liquidación de valores en la Unión Europea y los depositarios centrales de valores y por el que se modifican las Directivas 98/26/CE y 2014/65/UE y el Reglamento (UE) 236/2012.

Así, en 2012 Iberclear asumió una serie de compromisos con el Eurosistema con la firma del Acuerdo Marco de TARGET2-Securities, la plataforma paneuropea de liquidación de valores promovida por el Eurosistema como una iniciativa privada. Según lo acordado Iberclear deberá migrar en la última ventana de migración, el 18 de septiembre de 2017. Esas responsabilidades que Iberclear asumió con la firma del Acuerdo Marco parten del supuesto de que la regulación española sustenta la migración y sus reglas son acordes tanto con la normativa europea como con el funcionamiento de la plataforma.

Por lo que respecta a la segunda de las modificaciones, se trata de culminar la adaptación de nuestro ordenamiento jurídico al Reglamento (UE) N.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones. El plazo que se daba a los Estados miembros para adoptar y publicar las medidas necesarias para cumplir con estas modificaciones era el 17 de agosto de 2014. De no adoptarse inmediatamente las medidas contenidas en el presente Real Decreto-ley, se podría incurrir en el incumplimiento de las obligaciones que se imponen al Reino de España como Estado miembro de la Unión Europea. A estos efectos la Comisión europea inició el procedimiento formal de infracción el 30 de septiembre de 2016, mediante notificación de Carta de emplazamiento 2016/2112 y, recientemente, el 28 de abril de 2017, ha notificado Dictamen Motivado, de conformidad con lo previsto en el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El artículo segundo del Real Decreto-ley modifica el artículo 234.2 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, para establecer la suspensión del ejercicio del derechos de votos de las acciones de emisores cuando no se hubieran comunicado adquisiciones de participaciones significativas. Con esta modificación se completa la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2013/50/UE, de 22 de octubre de 2013, por la que se modifican la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado; la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; y la Directiva 2007/14/CE de la Comisión por la que se establecen disposiciones de aplicación de determinadas prescripciones de la Directiva 2004/109/CE, cuyo plazo de transposición venció el 26 de noviembre de 2015.

La finalización, hace ya más de un año, del plazo de transposición de la Directiva 2013/50/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, unido a la necesidad de que el supervisor competente esté dotado de los instrumentos necesarios para la adecuada aplicación de las previsiones contenidas en la Directiva, justifica la extraordinaria y urgente necesidad de completar la transposición de la misma. A estos efectos la Comisión Europea tramita un procedimiento formal de infracción sobre el que ya ha emitido Dictamen motivado 2016/0063, de 17 de noviembre de 2016.

III

El Título II, que comprende los artículos tercero y cuarto, contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

La Unión Europea promulgó esta directiva con el propósito de establecer mecanismos procesales efectivos que hagan posible la reclamación de daños y perjuicios provocados como consecuencia de infracciones del Derecho de la competencia, puesto que, a falta de tales cauces procesales, la experiencia ha demostrado que el cumplimiento de la normativa material se resiente, y ello incluso a pesar de la existencia de un Derecho sancionador específico.

En ella se establecen normas destinadas a eliminar los obstáculos que impiden el buen funcionamiento de las acciones ejercitables, las cuales garantizan el fomento de una competencia real en el mercado interior y una protección equivalente en toda la Unión para todos los que hayan sufrido el perjuicio resultante de la infracción a la competencia.

La directiva comprende también normas que regulan cuestiones de diversa naturaleza tales como las que se ocupan de temas procesales y otras que tratan de las acciones de daños a efectos de su debido resarcimiento y por último la consideración de factores tecnológicos.

Para ello, en el artículo tercero se modifica la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, introduciendo un nuevo título VI relativo a la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Al servicio de los objetivos exigidos por la Directiva 2014/104/UE, se introducen en el ordenamiento jurídico español las previsiones de la misma, resaltando entre otras la responsabilidad de quienes infrinjan el Derecho de la competencia de indemnizar los daños y perjuicios que dicha infracción cause; se declara, asimismo, el derecho al pleno resarcimiento de los daños causados por estas actuaciones; o se prevé la responsabilidad solidaria de quienes hubieran llevado a cabo la infracción de forma conjunta, si bien se matiza esta regla general en consonancia con las reglas de la directiva.

El Real Decreto-ley establece el plazo de prescripción de 5 años para el ejercicio de las acciones por daños, y regula la cuantificación de los daños y perjuicios en lo relativo a la carga de la prueba –que corresponde a quien demanda– introduciendo determinados matices, como una presunción «iuris tantum» de causación del daño en las infracciones calificadas como cártel, o la posibilidad de los jueces de estimar un determinado importe de daños si se acreditara la existencia de los mismos pero fuera prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión.

Finalmente, se regula la prueba y cuantificación del sobrecoste, así como determinadas peculiaridades de las acciones de daños ejercitadas por demandantes situados en distintos niveles de la cadena de suministro. Todo lo anterior con el objetivo claro de garantizar que los daños sufridos por sujetos (ya sean empresas o consumidores) como consecuencia de dichas prácticas anticompetitivas sean efectivamente resarcidos.

Al incorporar este nuevo título VI a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, se pretende también extender la nueva normativa a las reclamaciones de los daños causados por las infracciones a los artículos 1 y 2 de dicha ley que no afectan al comercio entre los Estados miembros de la Unión y que, por tanto, no entran en el ámbito de aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no así a los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público dado que cuentan con un régimen específico en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Por último, se incorporan al ordenamiento jurídico español en la disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007, de 3 de julio, una serie de definiciones incluidas en el artículo 2 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, con objeto de permitir una mejor comprensión de los restantes preceptos de la citada ley. Dicha incorporación incluye instituciones jurídicas actualmente inexistentes en el ordenamiento español como, por ejemplo, las solicitudes de transacción definidas en la citada disposición adicional, referidas al procedimiento previsto en la Comunicación de la Comisión Europea sobre el desarrollo de los procedimientos de transacción con vistas a la adopción de decisiones con arreglo a los artículos 7 y 23 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo en casos de cártel (2008/C 167/01, DOUE de 2 de julio de 2008) y regulaciones semejantes en otros Estados miembros de la Unión. La inclusión de tales definiciones facilita también la interposición ante tribunales españoles de acciones de daños derivadas de resoluciones sancionadoras de la Comisión Europea o de otras autoridades nacionales de competencia.

En siguiente lugar, respecto a las disposiciones de la directiva para facilitar la prueba en los procedimientos por daños resultantes de la violación de las normas sobre competencia, el objetivo principal de la modificación introducida por el artículo cuarto de este Real Decreto-ley en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es la consecución de una mejor tutela de los derechos de los justiciables en dicho campo. A tal fin, dicho artículo cuarto introduce una regulación sobre el acceso a las fuentes de prueba en la Ley 1/2000, de 7 de enero, mediante una nueva Sección 1.ª bis («Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción de las normas de competencia») dentro del Capítulo V («De la prueba: disposiciones generales») del Título I («De las disposiciones comunes a los procesos declarativos») del Libro II («De los procesos declarativos»), en la que se determinan, entre otros extremos, los requisitos para solicitar del tribunal una medida de acceso a fuentes de prueba, un elenco ejemplificativo de posibles medidas, así como la ejecución de éstas y las consecuencias de la obstrucción a su práctica, siempre moduladas por el principio de proporcionalidad.

Con todo ello se da carta de naturaleza legal a la noción de fuente de prueba, a través de la cual se alude a todo elemento susceptible de servir de base para la ulterior práctica probatoria en el momento procesal oportuno. A través de la nueva regulación se permite que los justiciables en el campo del Derecho de la competencia tengan conocimiento de los elementos que les servirán para tratar de formar la convicción judicial conforme a las reglas ordinarias en materia de proposición y práctica de la prueba; ahora bien, y precisamente por ello, el acceso a fuentes de prueba no exime al litigante de la carga de proponer en tiempo y forma la práctica del medio probatorio pertinente.

El Real Decreto-ley se refiere también y de forma específica al acceso a fuentes de prueba que se encuentren en poder de las administraciones públicas y entidades de derecho público previendo, para este último caso, la imposibilidad de acceso a documentación o material de carácter reservado o secreto.

Con el objetivo de asegurar la efectiva realización del acceso, y frente a supuestos de obstrucción de dicho acceso, la norma recoge una serie de consecuencias sobre los efectos de la prueba en el proceso en cuestión, dejando a salvo la responsabilidad penal en que pudiera incurrir quien así actuara.

El transcurso del plazo de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104/UE, que finalizó el 27 de diciembre de 2016, justifica la utilización del Real Decreto-ley como instrumento de transposición, al concurrir la circunstancia de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución. En efecto, resulta acuciante efectuar la necesaria adaptación de nuestro Derecho y poner fin al retraso en el cumplimiento de esta obligación, considerando las consecuencias negativas que dicho retraso comporta tanto para los ciudadanos, en cuyo beneficio procede garantizar la efectividad de las acciones para el resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de infracciones del Derecho de la competencia, como para el Estado, debido el riesgo de ser sancionado por las instituciones de la Unión Europea mediante un procedimiento de infracción que ha sido iniciado de oficio por la Comisión Europea en enero de 2017.

IV

El Título III, compuesto por el artículo quinto, contiene las modificaciones que incorporan al ordenamiento interno directivas de la Unión Europea en el ámbito sanitario. El Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, consolidó la incorporación al ordenamiento jurídico interno de la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos; de la Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos; así como de la Directiva 2006/86/CE de la Comisión, de 24 de octubre de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que se refiere a los requisitos de trazabilidad, la notificación de las reacciones y los efectos adversos graves y determinados requisitos técnicos para la codificación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos.