LegalizeCircular 1/2018, de 12 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre advertencias relativas a instrumentos financieros
I
La transparencia informativa constituye uno de los pilares fundamentales de las normas de conducta que rigen en la prestación de servicios de inversión. En los últimos años se viene observando una creciente sofisticación de los instrumentos financieros ofrecidos a los clientes minoristas de forma que, en respuesta a la demanda de mayores rentabilidades, se les está facilitando acceso a instrumentos cada vez más complejos. Los casos de comercialización inadecuada de instrumentos financieros ocurridos en nuestro mercado han puesto de manifiesto deficiencias en la comprensión por parte de los clientes minoristas de la naturaleza y los riesgos de los instrumentos financieros cuando toman una decisión de inversión.
Por ello, resulta necesario reforzar el consentimiento informado de los clientes minoristas cuando contratan productos de inversión, especialmente cuando éstos son particularmente complejos. Ha de tenerse en cuenta que la normativa vigente permite a los clientes minoristas adquirir cualquier tipo de producto, por complejo o arriesgado que éste sea, incluso cuando la entidad comercializadora considere que el producto no resulta adecuado para su cliente y así se lo haya advertido.
Si bien la creciente sofisticación de los instrumentos financieros, y el cada vez más frecuente acceso a ellos de los clientes minoristas aconsejarían que, para productos especialmente complejos, dichos clientes minoristas contasen con asesoramiento en materia de inversión de un profesional (quien antes de recomendar la contratación del producto, debería valorar la situación financiera y objetivos de inversión del cliente, así como sus conocimientos y experiencia), también resulta compatible con el marco normativo vigente que las entidades los ofrezcan a clientes minoristas no asesorados.
Por este motivo, cuando las entidades decidan comercializar este tipo de productos sofisticados fuera del ámbito del asesoramiento en materia de inversión, sin evaluar la idoneidad y por tanto, analicen únicamente los conocimientos y experiencia del inversor, los clientes minoristas deben quedar claramente advertidos de la elevada complejidad del instrumento en cuestión, ya que la valoración y comprensión de todos sus riesgos puede entrañar para ellos una especial dificultad. Por ello, para asegurar el consentimiento informado y que la protección a los clientes minoristas resulte efectiva, se estima conveniente que la advertencia en este supuesto vaya acompañada, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita.
Adicionalmente, deberán identificarse los instrumentos de este tipo que hayan adquirido con anterioridad y mantengan los clientes a la fecha de entrada en vigor de la presente circular y ser objeto de advertencia, una única vez, en el primer extracto de posición que deba remitirse a los clientes minoristas con posterioridad a dicha entrada en vigor.
II
Por otra parte, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, ha regulado el denominado instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés «bail in». La finalidad última de este instrumento, tal como se señala en la exposición de motivos de la mencionada Ley, es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera.
En un escenario de resolución de una entidad (proceso aplicable cuando la entidad sea inviable o sea previsible que vaya a serlo en un futuro próximo y por razones de interés público y estabilidad financiera resulte necesario evitar su liquidación concursal), los pasivos admisibles para la recapitalización interna de dicha entidad podrían convertirse en acciones o ver reducido su principal, y en consecuencia los tenedores de los mismos soportar pérdidas relevantes. A diferencia de los mecanismos de gestión de híbridos que contemplaba la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que limitaban la absorción de pérdidas hasta la deuda subordinada, en caso de recapitalización interna la absorción de pérdidas puede alcanzar a todo tipo de acreedores.
Por ello, dentro del ámbito de competencias atribuidas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y mediante la presente circular, se refuerza el consentimiento informado de los clientes minoristas cuando contraten productos de inversión que, a su vez, sean pasivos admisibles para la recapitalización interna, estableciendo una advertencia específica al respecto, advertencia que debe facilitarse cuando se vayan a adquirir dichos instrumentos.
Adicionalmente, deberán identificarse los instrumentos de este tipo que hayan adquirido con anterioridad y mantengan los clientes a la fecha de entrada en vigor de la presente circular y ser objeto de advertencia, una única vez, en el primer extracto de posición que deba remitirse a los clientes minoristas con posterioridad a dicha entrada en vigor.
Este planteamiento resulta coherente con el comunicado de 2 de junio de 2016 sobre prácticas MIFID para la comercialización de instrumentos financieros sujetos a la Directiva de resolución y recuperación bancaria (ESMA/2016/902) de la Autoridad Europea de Valores y Mercados.
III
Por otra parte, a los clientes minoristas les resulta difícil estimar el valor actual de determinados instrumentos en el momento de su adquisición o venta, especialmente cuando se trata de instrumentos financieros cuyo rendimiento final queda condicionado a la evolución de uno o varios subyacentes.
En el caso de emisiones complejas dirigidas a clientes minoristas, cuando se pone de manifiesto una diferencia significativa entre el precio de colocación y el valor de mercado que exigirían inversores profesionales y cualificados, la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene exigiendo la inclusión de una advertencia que destaque dicha circunstancia en los documentos informativos del instrumento financiero, aspecto que se considera necesario normalizar no sólo en estos casos, sino también en otros que se abordan en la presente circular.
Por lo tanto, con la finalidad de que los clientes minoristas queden adecuadamente informados, resulta conveniente que, para cierto tipo de productos que no resultan suficientemente transparentes en cuanto a todos los costes y gastos que incorporan, se advierta al cliente cuando exista una diferencia significativa entre la estimación que la entidad comercializadora haga respecto al valor actual del instrumento y el precio o importe efectivo al que el cliente minorista vaya a operar, incluyendo en su caso las comisiones explícitas que resulten de aplicación.
IV
La disposición final tercera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, introdujo determinadas modificaciones en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Una de ellas afectó al apartado 3 del artículo 79 bis –el vigente apartado 3 del artículo 210 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores– relativo, entre otras cuestiones, a la información que las entidades deben facilitar a sus clientes sobre los instrumentos financieros. Dicho artículo faculta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para requerir que, en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un instrumento financiero, se incluyan cuantas advertencias relativas al instrumento financiero estime necesarias y, en particular, aunque no exclusivamente, las que destaquen que se trata de un instrumento financiero no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad.
El objetivo de dicha medida es reforzar la protección de los inversores y resulta complementaria a otras modificaciones introducidas por la misma Ley 9/2012, de 14 de noviembre, como, por ejemplo, las relativas a las advertencias e información a clientes contempladas en los apartados 6 y 7 de ese mismo artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio –los vigentes artículos 213 y 214 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores–, ya desarrolladas mediante la Circular 3/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el desarrollo de determinadas obligaciones de información a los clientes a los que se les prestan servicios de inversión, en relación con la evaluación de la conveniencia e idoneidad de los instrumentos financieros.
La propia exposición de motivos de la citada Ley 9/2012, de 14 de noviembre, destaca que sus contenidos intensifican los poderes de control que tiene la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades, especialmente en relación con los productos complejos.
La presente circular se dicta en virtud de la facultad atribuida a la CNMV para requerir que en la información que se entregue a los clientes minoristas con carácter previo a la adquisición de un instrumento financiero se incluyan determinadas advertencias relativas al instrumento. La finalidad de esta norma es la concreción de las advertencias a realizar relacionadas con el elevado grado de complejidad, su admisibilidad para la recapitalización interna o la existencia de una diferencia significativa respecto al valor actual. Para ello, se han tenido en consideración los distintos tipos de instrumentos financieros y la naturaleza del cliente.
V
La circular consta de cuatro normas, una disposición transitoria y una disposición final.
La norma primera recoge el ámbito de aplicación, que se refiere a la prestación de servicios de inversión diferentes de la gestión discrecional de carteras a clientes minoristas en territorio español por parte de las siguientes empresas: empresas de servicios de inversión, entidades de crédito o sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva españolas, sucursales comunitarias o extracomunitarias de las anteriores y sus agentes establecidos en España, así como empresas de servicios de inversión, entidades de crédito o sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva de estados no miembros de la Unión Europea que presten dichos servicios sin sucursal.
La norma segunda detalla qué instrumentos financieros, con carácter general, no resultan adecuados por su elevada complejidad, a juicio de la CNMV, para clientes minoristas. En ella se establece el contenido de la advertencia a realizar tanto a los clientes minoristas que cuenten con asesoramiento profesional como a los que no cuenten con él, tomando en consideración además que, de acuerdo al análisis de las características personales de dichos clientes minoristas que realicen las entidades, pueden juzgarlos convenientes o idóneos. Igualmente se concreta la forma en que dichas advertencias deben realizarse. A la hora de determinar dichos instrumentos se ha atendido a aquellas tipologías de instrumentos especialmente complejos que, en los últimos años, se han comercializado en alguna ocasión entre el público minorista. Por tanto, pueden existir otros de elevada complejidad que, dada su escasa o nula difusión en la actualidad entre el público minorista, no hayan quedado incluidos en este momento en la presente circular, razón por la que se prevé la posibilidad de que la CNMV pueda decidir en el futuro añadir a la lista otros instrumentos.
La norma tercera detalla las advertencias a realizar cuando los clientes minoristas vayan a adquirir un instrumento financiero que a su vez sea un pasivo admisible para la recapitalización interna.
La norma cuarta identifica una serie de instrumentos financieros para los que debe advertirse a los clientes minoristas informándoles, en la documentación que se les debe entregar cuando vayan a adquirir o vender el producto, de la existencia de una diferencia significativa entre el importe efectivo al que vaya a realizarse la operación, incluyendo en su caso las comisiones explícitas que resulten de aplicación, y la estimación que la entidad haga de su valor actual. En concreto, la circular establece en qué casos debe considerarse que existe una diferencia significativa y la forma en que esta advertencia deberá realizarse.
La norma transitoria establece que deberán identificarse los instrumentos financieros especialmente complejos que con carácter general no resultan adecuados para clientes minoristas y los instrumentos financieros que a su vez sean pasivos admisibles para la recapitalización interna que mantengan los clientes a la entrada en vigor de la presente circular y ser objeto de advertencia, una única vez, en el primer extracto de posición que deba remitirse a los clientes minoristas con posterioridad a dicha entrada en vigor.
El Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su reunión de 12 de marzo de 2018, en uso de las facultades conferidas, de acuerdo con el Consejo de Estado y previo informe del Comité Consultivo y del Banco de España, ha dispuesto:
Norma primera. Ámbito de aplicación.
La presente circular será de aplicación a las siguientes entidades cuando presten servicios de inversión diferentes del servicio de gestión discrecional e individualizada de carteras previsto en el artículo 140.d) del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, a clientes minoristas en España:
Empresas de servicios de inversión mencionadas en el artículo 143 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, incluidas las personas físicas que tengan la condición de empresas de asesoramiento financiero.
Entidades de crédito y sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva mencionadas en el artículo 145 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, como entidades autorizadas para la prestación de determinados servicios de inversión y servicios auxiliares.
Las siguientes entidades extranjeras:
Las sucursales en España de las entidades mencionadas en las letras a) y b) previas, que estén autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea o en un tercer Estado.
Las entidades mencionadas en las letras a) y b) previas, que estén autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea, cuando operen en España mediante un agente establecido en territorio nacional.
Las entidades mencionadas en las letras a) y b) previas, que estén autorizadas en un Estado no miembro de la Unión Europea, cuando operen en España sin sucursal.
Norma segunda. Advertencias en relación con instrumentos financieros especialmente complejos que con carácter general no resultan adecuados para clientes minoristas.
Los siguientes instrumentos financieros quedan sujetos a las previsiones contenidas en los apartados 2 a 11 de la presente norma:
Instrumentos financieros que, conforme a la normativa de solvencia de las entidades de crédito, resulten computables como recursos propios de nivel 1, nivel 1 adicional o nivel 2 e instrumentos equivalentes de terceros países. Quedan excluidas las acciones que, conforme a lo establecido en el artículo 217 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, tengan la consideración de instrumentos financieros no complejos.
Los bonos, obligaciones y otros valores negociables análogos representativos de deuda y los contratos financieros no negociados en mercados secundarios oficiales mediante los que una entidad de crédito recibe efectivo de su clientela asumiendo una obligación de reembolso en un plazo determinado, consistente en la entrega de valores, en el pago de una suma de dinero o ambas cosas cuando el emisor no asuma el compromiso de reembolsar, a su vencimiento, un porcentaje igual o superior al 90 % del importe recibido, y siempre que, además, su resultado o importe a reembolsar, esté ligado a la ocurrencia de eventos relacionados con el riesgo de crédito de una o más entidades.
Los bonos, obligaciones y otros valores negociables análogos, representativos de deuda, recogidos en la letra c) del apartado 1 del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, cuando su emisor no asuma el compromiso de reembolsar, a su vencimiento, un porcentaje igual o superior al 90 % de la inversión inicial, quedando condicionada la devolución del porcentaje restante a la evolución de uno o varios subyacentes concretos, siempre que, además, incorporen estructuras complejas que dificulten a un cliente minorista la comprensión de los riesgos asociados al instrumento.
Los contratos financieros no negociados en mercados secundarios oficiales, mediante los que una entidad de crédito recibe efectivo de su clientela asumiendo una obligación de reembolso en un plazo determinado, consistente en la entrega de valores, en el pago de una suma de dinero o ambas cosas, condicionada en función de la evolución de uno o varios subyacentes concretos, cuando la entidad de crédito no asuma el compromiso de reembolsar, a su vencimiento, un porcentaje igual o superior al 90 % del importe recibido y siempre que, además, incorporen estructuras complejas que dificulten a un cliente minorista la comprensión de los riesgos asociados al instrumento.
Las instituciones de inversión colectiva con un objetivo concreto de rentabilidad, garantizado o no, a un plazo determinado, cuando a dicho plazo el objetivo fijado no sea igual o superior al 90 % de la inversión, quedando condicionada la consecución de dicho objetivo a la evolución de uno o varios subyacentes concretos y siendo objeto de cálculo con arreglo a un algoritmo, siempre que además incorporen estructuras complejas que dificulten a un cliente minorista la comprensión de los riesgos asociados al instrumento.
Los contratos financieros por diferencias y las opciones binarias.
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