LegalizeCircular 2/2020, de 28 de octubre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre publicidad de los productos y servicios de inversión
Incluye la corrección de errores publicada en el BOE núm. 324, de 12 de diciembre. Ref. BOE-A-2020-16029
I
La publicidad, utilizada por las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y demás entidades sujetas a las actividades de supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para dar a conocer e incentivar la contratación de productos y servicios de inversión, puede ser muy relevante para los inversores, al igual que el resto de información que se les facilita con carácter previo a su contratación. Por ello, resulta necesario establecer medidas de regulación y supervisión adecuadas para asegurar que la publicidad es clara, suficiente, imparcial y no engañosa.
La Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión determinó, conforme a lo previsto en el artículo 240 de la Ley del Mercado de Valores (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, en adelante, LMV), un sistema de control de la publicidad basado en un doble enfoque: de tipo preventivo, a través de normas, principios y criterios que deben cumplir los mensajes publicitarios así como de requisitos de organización interna para asegurar que la entidad cumple con la normativa vigente en este ámbito y detectar posibles incumplimientos; y correctivo, permitiendo a la CNMV requerir el cese o rectificación de la publicidad sobre productos y servicios de inversión que no se ajuste a las normas y obligaciones exigibles y su eventual sanción.
En la citada Orden EHA/1717/2010 se fijó el ámbito de las actividades sujetas a control, definiendo el concepto de actividad publicitaria y se enunciaron las normas, principios y criterios generales que deben regir la publicidad de los productos y servicios del mercado de valores. Adicionalmente, se configuró la regulación básica que permite a la CNMV requerir el cese o rectificación de la actividad publicitaria. La disposición final primera habilitó a la CNMV para dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de esta orden.
Resulta oportuno hacer uso precisamente en este momento de la habilitación conferida en la citada Orden por diversas razones. Sobre todo teniendo en cuenta el incremento que se ha producido en los últimos tiempos de la actividad publicitaria relativa a productos financieros complejos y la conveniencia de difundir, a través de un instrumento normativo adecuado, determinados criterios que la CNMV viene aplicando en sus actuaciones de supervisión en cuanto al contenido de los mensajes publicitarios y otros aspectos.
La presente Circular desarrolla tanto el ámbito de aplicación como el contenido y formato que deberán respetar los mensajes publicitarios. Asimismo, establece reglas sobre los procedimientos y controles internos a implementar por parte de las entidades y las obligaciones de registro de la publicidad, y el régimen aplicable en caso de que las entidades decidan adherirse voluntariamente a sistemas de autorregulación de la actividad publicitaria para garantizar que se cumplen los principios y criterios recogidos en esta Circular sobre el contenido y formato del mensaje publicitario, una posibilidad que estaba contemplada en la Orden EHA/1717/2010.
Todos estos criterios y requisitos son de aplicación a los sujetos y actividades comprendidos en el ámbito de la presente Circular sin perjuicio del obligado cumplimiento de los diferentes preceptos específicos vigentes aplicables a cada tipo de entidad o servicio.
La estructura y enfoque de la Circular han tenido en cuenta las disposiciones aplicables en materia de publicidad de servicios bancarios (en particular, la Circular 4/2020 del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios), dada la conveniencia de que la publicidad referida a productos y servicios de inversión, también realizada por entidades de crédito, y la referida a productos y servicios bancarios estén sometidos a criterios y requisitos similares.
II
La presente Circular consta de nueve normas, una disposición final primera y un anexo.
Tras las normas primera y segunda, referidas a objeto y definiciones, la norma tercera establece el ámbito de aplicación objetivo de la presente Circular y delimita las actividades que se consideran publicitarias. Por un lado, se incluye la actividad publicitaria sobre cualesquiera productos financieros, servicios o actividades sometidos a la supervisión de la CNMV, incluida la llevada a cabo por la plataformas de financiación participativa reguladas por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, o la relativa a depósitos estructurados según la definición establecida en el artículo 4.1.43 de la Directiva 2014/65/UE. Por otro, se determina que no se considerará actividad publicitaria, y por tanto quedan excluidos del ámbito de la Circular, determinados contenidos informativos precisos o habituales para la contratación de productos o servicios sujetos a esta Circular (información precontractual y contractual incluidas las advertencias sobre las características y riesgos de los productos o servicios) que se faciliten a los inversores con carácter previo a la contratación de productos o servicios o para la realización de una operación sobre dichos productos así como la documentación o informaciones sobre Fondos de Inversión Alternativa (FIA) que se proporcionen a analistas o inversores institucionales a fin de comprobar el interés por un FIA durante el periodo previo al inicio de su comercialización, siempre que se realice en los términos establecidos en el artículo 30 bis de la Directiva 2011/61/UE. Ello sin perjuicio de que la información facilitada a los inversores que no tenga la consideración de publicidad deba cumplir con los principios generales previstos en el artículo 44 del Reglamento Delegado UE 2017/565, de 25 de abril de 2016, relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión. Se establece adicionalmente la prohibición de realizar actividad publicitaria dirigida a inversores minoristas o al público en general referida a cualquier producto o servicio cuya venta o prestación esté prohibida para clientes minoristas.
En la norma cuarta se establece el ámbito de aplicación subjetivo. Además de incluir a las plataformas de financiación participativa, se clarifica que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado autorizadas en otro Estado Miembro de la Unión Europea o en un tercer Estado que operen en España en régimen de libre prestación de servicios, deberán cumplir la norma quinta sobre el contenido y formato del mensaje publicitario, la norma octava sobre la adhesión a sistemas de autorregulación de la actividad publicitaria, la norma novena, sobre la función supervisora de la CNMV y el procedimiento para requerir el cese y rectificación de la actividad publicitaria, y el anexo de la presente Circular. Asimismo, quedan sujetas a las normas 5,8 y 9 y el anexo de la Circular otras entidades que realicen a su propia iniciativa o encarguen a terceros actividad publicitaria sobre productos y servicios recogidos en la norma 3 dirigida a potenciales inversores residentes en España.
La norma quinta recoge principios generales sobre el contenido y formato del mensaje publicitario que son desarrollados en el anexo, que consta de dos apartados: un primer apartado referido a principios y criterios generales y un segundo apartado con otros criterios sobre el contenido del mensaje publicitario. En el primer apartado son especialmente relevantes dos criterios. En primer lugar, el de que en general la información contenida en las comunicaciones comerciales deberá ser coherente con los contenidos informativos, incluidas las advertencias, exigidos en disposiciones normativas o por requerimiento de la CNMV. En segundo lugar, el criterio de que se considerará que una información o comunicación recogida en un medio tendrá carácter publicitario cuando se refiera a productos y servicios de una determinada entidad y esta pague o proporcione cualquier tipo de remuneración por su difusión.
Los requisitos de organización interna se especifican en la norma sexta, en la que se detallan los aspectos que habrá de recoger expresamente la política de comunicación comercial de las entidades cuya aprobación será responsabilidad del órgano de administración con el informe favorable de la función de control correspondiente. En dicha política de comunicación comercial se designarán las áreas funcionales responsables del control de la adecuación y eficacia de los procedimientos y mecanismos de control establecidos. Entre los mecanismos de control se incluyen procedimientos que eviten la contratación con proveedores de servicios en el ámbito de la actividad publicitaria si ello implica la realización, sin autorización, de una actividad de comercialización de productos o servicios de inversión o de captación de clientes.
La norma séptima establece los requisitos de registro interno de la actividad publicitaria por parte de las entidades. Se establecen las condiciones que deberá respetar dicho registro como la información mínima a registrar por parte de las entidades.
La norma octava se refiere a la posibilidad de que las entidades se adhieran voluntariamente a sistemas de autorregulación, lo que se considera una forma de acreditar que cuentan con los procedimientos y controles internos previstos en el apartado 2.d).i de la norma sexta siempre que hagan un uso suficiente de sus herramientas de asesoramiento previo para lo que deberá obtener al menos un informe de consulta previo positivo de cada pieza publicitaria, sin que ello releve a la entidad de la obligación de llevar a cabo una revisión interna de las piezas publicitarias.
La norma novena regula el procedimiento mediante el que la CNMV, conforme a lo previsto en el artículo 6.1 de la Orden EHA/1717/2010, puede requerir el cese o rectificación de la publicidad que no se ajuste a lo previsto en la presente Circular, sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, del régimen sancionador previsto en la normativa aplicable.
En su virtud, el Consejo de la CNMV, en uso de las facultades conferidas, haciendo uso de la habilitación recogida en la Disposición final primera de la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión, y previo informe del Comité Consultivo de la CNMV y del Banco de España, ha aprobado la presente Circular, que contiene las siguientes normas:
CAPÍTULO I. Disposiciones generales
Norma 1. Objeto.
El objeto de esta Circular es desarrollar las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria de los servicios y productos de inversión, de conformidad con lo previsto en la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos de inversión.
Norma 2. Definiciones.
A los efectos de lo previsto en esta Circular, se entenderá por:
«Actividad publicitaria»: toda forma de publicidad, según se define en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, realizada por las entidades en el ámbito de su actividad, independientemente de los medios de comunicación, soportes y formatos publicitarios utilizados, tales como televisión, cine, radio, prensa, publicidad a través de internet (en cualquiera de sus formas) o dispositivos móviles, todo tipo de publicidad exterior, publicidad directa, publicidad en el lugar de venta, folletos, catálogos, regalos promocionales, campañas de fidelización, actos de patrocinio, visitas a domicilio o cualquier otra forma de comunicación comercial.
«Campaña publicitaria»: el conjunto de actuaciones que tienen por objetivo publicitar un producto o servicio a través de una única pieza o de una serie de piezas publicitarias diferentes, pero agrupadas en el tiempo y relacionadas entre sí, que se difunden a través de diversos medios durante un periodo concreto.
«Comunicación comercial»: cualquier forma de transmisión de información, verbal o visual, destinada a promocionar, directa o indirectamente, a través de textos, imágenes y/o sonidos, productos y servicios recogidos en la norma 3.
«Entidades»: las previstas en la norma 4 cuando realicen una actividad publicitaria sobre los productos y servicios recogidos en la norma 3.
«Pieza publicitaria»: el formato específico (cuña, anuncio televisivo, banner, cartelería, etc.) a través del cual se transmite un mensaje publicitario en función del medio de comunicación o soporte publicitario utilizado.
«Mensaje publicitario»: información incluida en una comunicación comercial que se dirige a captar la atención del destinatario con el objetivo de que éste adquiera o utilice un producto o servicio recogido en la norma 3.
«Grupo de entidades»: un grupo de empresas en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio o que presenten vínculos estrechos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.1.35 de la Directiva 2014/65/UE.
«Pieza publicitaria con contenido diferencial»: formato específico, diseñado en el marco de una campaña publicitaria para ser difundido a través de un medio de comunicación o soporte publicitario concreto, en el que los textos incluidos en el mensaje publicitario que puedan afectar a la adecuada comprensión de las características del producto o servicio ofertado sujeto a esta Circular, en particular los datos informativos relativos a su naturaleza, su coste o rentabilidad y las advertencias legales, o sus condiciones de visibilidad, difieren de manera esencial de los de otras piezas publicitarias diseñadas en ese mismo formato y para esa misma campaña (por ejemplo, introduciendo nuevas condiciones o requisitos para acceder al producto o servicio sujeto a esta Circular o variando significativamente la forma de presentar la información). A estos efectos, se entenderá que las piezas publicitarias que sean variaciones de otra pieza, en las que simplemente se actualicen las condiciones económicas ofertadas o se omita parte de la información a fin de adaptarla a distintos tamaños o espacios de duración, no tienen la consideración de pieza publicitaria con contenido diferencial, sin perjuicio de la obligación de la entidad de asegurar que éstas cumplen con lo previsto en la Circular.
«Proveedor de servicios»: tercero que realiza un proceso, servicio o actividad para la entidad, o partes de los mismos, en el ámbito de la actividad publicitaria con arreglo a un contrato publicitario, según se regulan en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, un contrato de prestación de servicios o un acuerdo de externalización.
Norma 3. Ámbito objetivo.
Queda sujeta a lo previsto en esta Circular la actividad publicitaria dirigida a inversores o inversores potenciales residentes en España en la que se ofrezcan o se llame la atención sobre los siguientes productos o servicios:
Instrumentos financieros incluidos en el anexo del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
Servicios y actividades de inversión y servicios auxiliares de inversión incluidos en los artículos 140 y 141 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
La actividad de gestión de instituciones de inversión colectiva, de entidades de capital riesgo y de fondos de titulización.
Los depósitos estructurados, según la definición establecida en el artículo 4.1.(43) de la Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID II).
Los servicios de las Plataformas de Financiación Participativa (PFP), reguladas por el Título V de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial y los proyectos a los que se refieran dichos servicios.
Cualesquiera otros productos financieros, servicios o actividades sometidos a la supervisión de la CNMV no incluidos en los apartados anteriores.
A los efectos de esta Circular no tendrán la consideración de actividad publicitaria sobre los productos y servicios recogidos en la norma 3 y por tanto quedan excluidas de su ámbito:
Las campañas publicitarias corporativas, entendiendo por tales las que contienen exclusivamente información genérica sobre una entidad o su objeto social, destinadas a darla a conocer al público, siempre que no se encuentren relacionadas con una oferta pública de valores o instrumentos financieros ni supongan una apelación a la adquisición de los mismos en mercados secundarios.
La documentación o informaciones que se proporcionen en presentaciones a analistas o inversores institucionales, realizadas por representantes de entidades, emisores o aseguradores durante el periodo de colocación con el propósito de conocer el interés de los inversores institucionales en una oferta.
Las publicaciones periódicas que emitan los analistas y los expertos definidos en el Reglamento Delegado (UE) 2016/958 de la Comisión, sobre los instrumentos o servicios financieros incluyendo, entre otras, informes de análisis y recomendaciones de inversión.
⋯
La consulta de este documento no sustituye la lectura del Boletín Oficial del Estado correspondiente. No nos responsabilizamos de posibles incorrecciones producidas en la transcripción del original a este formato.