Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales

I

La transposición en plazo de directivas de la Unión Europea constituye en la actualidad uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo. La Comisión Europea presenta informes periódicos al Consejo de Competitividad a los que se les da un alto valor político en cuanto que sirven para medir la eficacia y la credibilidad de los Estados miembros en la puesta en práctica del mercado interior.

El cumplimiento de este objetivo resulta hoy, si cabe, aún más relevante, habida cuenta del escenario diseñado por el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, para los incumplimientos en el plazo de transposición de directivas, en los que la Comisión puede pedir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la imposición de importantes sanciones económicas de manera acelerada según el artículo 260.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

España viene cumpliendo consistentemente con los criterios de transposición en los plazos comprometidos. Sin embargo, en estos momentos se da un significativo retraso en la transposición de determinadas normas.

Es por ello que, en primer lugar, este real decreto-ley tiene por objeto la transposición parcial a la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y dar transposición también parcial a la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

El plazo de transposición de estas Directivas expiró el 18 de abril de 2016, sin que la transposición de las Directivas 2014/25/UE y 2014/23/UE se hubiera completado, a pesar de que determinadas materias reguladas en las Directivas 2014/25/UE y 2014/23/UE se habían transpuesto ya a través de determinadas modificaciones puntuales del entonces vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 14 de noviembre de 2011 aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; y, posteriormente, por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. En ese momento el Anteproyecto de Ley de contratos del sector público y el Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales contaban con toda la fase de tramitación administrativa realizada y estaban preparados para ser remitidos a las Cortes Generales para su aprobación definitiva, sin embargo, al encontrarse el Gobierno en funciones desde el 21 de diciembre de 2015 sendos proyectos de ley no podían ser presentados a las Cortes Generales.

Posteriormente, una vez formado el nuevo Gobierno, el 25 de noviembre de 2016 los dos Anteproyectos de Ley mencionados anteriormente fueron elevados por el mismo a las Cortes Generales para su tramitación parlamentaria y aprobación definitiva por el procedimiento de urgencia. A pesar de ello la Comisión Europea dirigió al Reino de España dictamen motivado el 9 de diciembre de 2016.

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público fue aprobado por las Cortes Generales y publicado en el BOE de 9 de noviembre de 2017 como Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; sin embargo, el Proyecto de Ley de procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, pese a haber sido objeto de tramitación en paralelo con esta Ley, no fue aprobado.

El 7 de diciembre de 2017 la Comisión Europea interpuso contra el Reino de España dos recursos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que declare que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de:

El artículo 106.1 de la Directiva 2014/25/UE y le condene al pago de una multa coercitiva diaria de 123.928,64 euros, con efecto a partir de la fecha de pronunciamiento de la sentencia, de conformidad con el artículo 206.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en virtud del artículo 51.1 de la Directiva 2014/23/UE, con efecto a partir de la fecha de pronunciamiento de la sentencia, y le condene al pago de una multa coercitiva diaria de 61.964,32 euros, de conformidad con el artículo 206.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

En el momento actual los dos procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea están llegando a su fin, por lo que es de esperar que sendas sentencias previsiblemente condenatorias sean dictadas en próximas fechas. Ante la inminencia de sendos pronunciamientos la Ponencia designada en el Congreso de los Diputados para redactar el Informe sobre el proyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, elevó a la Comisión de Hacienda, con competencia legislativa plena, su Informe, de conformidad con el cual se aprobaba un nuevo texto para el Proyecto de Ley (BOCCGG de 28 de enero de 2019).

La disolución de las Cámaras parlamentarias en marzo de 2019, consecuencia de la convocatoria de elecciones generales anticipadas, hizo imposible culminar la tramitación parlamentaria de esta Ley, imposibilitando el cumplimiento de la obligación que incumbe al Reino de España de aprobar las disposiciones necesarias para completar la transposición de las Directivas 2014/25/UE y 2014/23/UE antes de que la XII Legislatura llegara a su fin el pasado día 21 de mayo de 2019. La escasa duración de la XIII Legislatura, que concluyó el día 24 de septiembre de 2019 nuevamente impidió la aprobación de esta Ley. El inicio de la actual XIV legislatura el pasado día 3 de diciembre de 2019 y la formación de Gobierno en plenas funciones desde el mes de enero de 2020 posibilitan que se retome la aprobación urgente de un texto legal que complete la transposición de las Directivas antes citadas.

Adicionalmente, este real decreto-ley también da cumplimiento al artículo 6.1 de la Decisión del Consejo de fecha 2 de agosto de 2016 por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo de fecha 2 de agosto de 2016.

Ante la gravedad de las consecuencias de seguir acumulando retraso en la completa incorporación al ordenamiento jurídico español de las citadas Directivas, y en cumplimiento de la Decisión del Consejo de 2016, resulta imprescindible acudir a la aprobación de un real decreto-ley para proceder a su transposición urgente, lo que previsiblemente determinará que los recursos por incumplimiento interpuestos por la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea decaigan por pérdida de su objeto y, en cualquier caso, debería evitar la imposición de sanciones económicas a España, al haber solicitado la Comisión Europea la imposición de multas coercitivas diarias.

Por todo lo expresado anteriormente, concurren de esta forma las circunstancias de «extraordinaria y urgente necesidad», que constituyen el presupuesto habilitante exigido al Gobierno por el artículo 86.1 de la Constitución Española para dictar decretos leyes. Así, de acuerdo con la doctrina constitucional, la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad requiere tomar en consideración dos elementos:

En primer lugar, los motivos de extraordinaria y urgente necesidad que han sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación, son los que han sido explicitados previamente de una forma razonada. La situación descrita sin lugar a dudas demanda una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las Leyes (SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4; y 137/2003, de 3 de julio, FJ 3), para evitar de este modo que el Reino de España sea sancionado pecuniariamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En segundo lugar, debe justificarse la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a la misma, el real decreto-ley de transposición. En este sentido, debe señalarse que, aunque el contenido del real decreto-ley se ha elaborado a partir del texto aprobado por la Ponencia de la Comisión de Hacienda del Congreso, se han excluido del mismo aquellas disposiciones que no encontraban justificación directa en la transposición de las Directivas europeas.

De este modo, en el momento que entre en vigor, y al haber cumplido el Reino de España con su obligación de adoptar las disposiciones legales necesarias para dar cumplimiento a las Directivas 2014/25/UE y 2014/23/UE, tal y como se ha indicado anteriormente, resulta previsible que los recursos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europa bien decaigan por pérdida de su objeto o bien den lugar a pronunciamientos sin consecuencias económicas para el Reino de España, al haber solicitado Comisión Europea la imposición de multas coercitivas diarias. En este sentido, el real decreto-ley viene a completar la transposición parcial que la Ley 9/2017 realizó de las Directivas 2014/25/UE y 2014/23/UE. Más concretamente, la Directiva 2014/25/UE fue parcialmente transpuesta por la Ley 9/2017 en lo que respecta a la contratación por parte de las Administraciones Públicas en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; por lo que el presente real decreto-ley viene a completar la transposición de esta Directiva en lo que se refiere a la contratación en los citados sectores por parte de las entidades del sector público que no son Administración Pública y por las empresas privadas con derechos especiales o exclusivos. Por otra parte, la Directiva 2014/23/UE también fue parcialmente transpuesta por la Ley 9/2017 en lo que se refiere a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios en el ámbito general; por lo que este real decreto también viene a completar la transposición de la Directiva 2014/23/UE en lo que se refiere a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios relativos a las actividades que están sujetas al presente real decreto-ley (agua, energía, transportes y servicios postales).

En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no es necesario tener la certeza de que se evitará la condena. El antecedente más relevante es la STC 1/2012, de 13 de enero, relativa a la transposición tardía de las Directivas 85/337/CEE y 97/11/CEE mediante el Real Decreto-Ley 9/2000, de 6 de octubre. En aquella ocasión la Comisión Europea solo retiró una de las dos demandas de incumplimiento presentadas y pendientes de resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y a pesar de ello el Tribunal Constitucional consideró que «el éxito, aunque parcial, que obtuvo la acción gubernamental de transposición tardía de las mencionadas directivas mediante el controvertido Real Decreto ley pone de manifiesto que la finalidad pretendida sí era razonable y que, en circunstancias como las del presente caso, la utilización del decreto ley sí puede contribuir a que la Comisión tome cuanto antes la decisión de archivar un procedimiento ya abierto y, por ende, puede contribuir a evitar que el TJUE dicte una sentencia que declare un incumplimiento por parte del Reino de España».

Por todo ello, concurren, por su naturaleza y finalidad, las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española como presupuesto habilitante para recurrir a este tipo de norma para trasponer la directiva en materia de contratación.

En este ámbito, con este real decreto-ley se completa la transposición del paquete de Directivas comunitarias que en materia de contratación pública aprobó la Unión Europea en 2014, esto es, además de las ya citadas Directivas 2014/25/UE y 2014/23/UE, la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.

Estas tres Directivas son parte de un nuevo panorama legislativo marcado por la denominada «Estrategia Europa 2020», dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave, puesto que se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos.

Estas Directivas constituyen la culminación de un proceso iniciado en el seno de la Unión Europea en el año 2010, que después de diversas propuestas y negociaciones primero en la Comisión Europea, luego en el Consejo de la Unión Europea y finalmente, entre el Parlamento y el Consejo, fue finalmente aprobado por estos dos últimos el 15 de enero de 2014 y el 11 de febrero de 2014, respectivamente; siendo publicadas estas normas en el «Diario Oficial de la Unión Europea» el 28 de marzo de 2014.

Con esta normativa, la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública, que permitirá incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas, PYMES, en la contratación pública, así como favorecer que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales, laborales y medioambientales comunes. Asimismo, se hacía preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica, así como incorporar la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública, lo que también ha sido un logro de estas Directivas.

Como se viene indicando en esta exposición de motivos el presente real decreto-ley transpone al ordenamiento jurídico nacional la Directiva 2014/25/UE en lo relativo a la contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por parte de los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública, las empresas públicas, así como por otras entidades distintas de las anteriores que tengan derechos especiales o exclusivos. Las disposiciones de esta Directiva que afectan a la contratación en estos sectores especiales por parte de las Administraciones Públicas han sido objeto de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero. Asimismo, el presente real decreto-ley da transposición a la Directiva 2014/23/UE en lo atinente a la licitación de contratos de concesión de obras y de concesión de servicios en los sectores de la energía, los transportes y los servicios postales, por parte de los poderes adjudicadores que no merezcan la consideración de Administración Pública, las empresas públicas, así como entidades distintas de las anteriores que tengan derechos especiales o exclusivos.

II

Tal y como se manifestaba en las anteriores Leyes, esto es, en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones y, su sucesora, la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, el Derecho de la Unión Europea ha previsto para la contratación en el ámbito de los sectores del agua, energía, los transportes y los servicios postales, un régimen normativo distinto al aplicable a los demás contratos públicos, cuyas directivas reguladoras fueron objeto de transposición por las Leyes de Contratos del Sector Público. Este régimen singular en lo que concierne a determinados aspectos de la ordenación de su actividad contractual, entre ellos la selección del contratista, es menos estricto y rígido que el establecido en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública, asegurando en todo caso los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, como los de igualdad de trato, no discriminación, proporcionalidad, transparencia, publicidad y libre competencia.

La Comisión Europea manifestó en su «Informe de evaluación: Impacto y eficacia de la legislación de la Unión Europea sobre contratación pública», de 27 de junio de 2011, que le parecía adecuado mantener normas en materia de contratación por las entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, puesto que las autoridades nacionales seguían pudiendo influir en el comportamiento de estas entidades, en particular mediante la participación en su capital y la representación en sus órganos de administración, gestión o supervisión. Otra razón para seguir regulando la contratación en esos sectores era el carácter cerrado de los mercados en que operan las entidades en dichos sectores, debido a la concesión por los Estados Miembros de la Unión Europea de derechos especiales o exclusivos para el suministro, la puesta a disposición o la explotación de redes para la prestación del servicio de que se trate. La regulación de la contratación en estos sectores persigue garantizar su apertura a la competencia.

El sistema legal de contratación pública que se establece en el presente real decreto-ley y que, en comparación con su antecesora la Ley 31/2007, de 30 de octubre, es inequívocamente más ambicioso y extenso, en gran medida por imperativo de las Directivas comunitarias que transpone, completa lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, a la cual se hacen diversas remisiones a lo largo del articulado, persigue aclarar las normas vigentes en aras de una mayor seguridad jurídica, y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES y todo ello, garantizando la eficiencia en el gasto público y respetando los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad, libre competencia, integridad o los principios de garantía de la unidad de mercado.