Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea

FELIPE VI

REY DE ESPAÑA

A todos los que la presente vieren y entendieren.

Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley orgánica:

PREÁMBULO

I

Esta norma contiene las normas de aplicación al ordenamiento español del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, completando sus disposiciones y regulando un procedimiento especial para la investigación por parte de los Fiscales europeos delegados de aquellos delitos cuyo conocimiento les corresponde en virtud de la norma europea.

Con el objetivo compartido de avanzar en la construcción de un espacio de libertad, seguridad y justicia (ELSJ), cuyo origen se remonta al Corpus Iuris de 1997, el artículo 86 en conjunción con el artículo 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establecieron de forma explícita el asiento legislativo para crear la Fiscalía Europea, órgano común a los Estados miembros pero independiente de estos, contemplado en inicio para combatir los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión y, por tanto, los intereses de la ciudadanía europea en su conjunto.

Tras largos años de negociación, esta iniciativa, que se ha llevado a efecto por el procedimiento de cooperación reforzada, supone la plasmación explícita del principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del TFUE. Así, la idea misma de una Fiscalía Europea nace ante la constatación de la necesidad de superar las diferencias de los sistemas jurídicos de los Estados miembros para lograr una lucha eficaz contra el fraude sobre el presupuesto de la Unión Europea.

En el ámbito de la lucha contra la corrupción y la criminalidad organizada transnacional, la Unión Europea y sus Estados miembros se enfrentan con frecuencia a casos complejos de fraude que afectan a los intereses colectivos, como, por ejemplo, aquellos que tienen lugar sobre los fondos estructurales de la Unión Europea o fraude del impuesto sobre el valor añadido transfronterizo a gran escala.

La Fiscalía Europea se configura para abordar eficazmente investigaciones financieras complejas de carácter eminentemente supranacional, erigiéndose como un órgano dotado de plena independencia orgánica y funcional, con potestad para elaborar y aprobar su propio reglamento interno, con la máxima capacidad de decisión para adoptar iniciativas propias dentro de su actuación en el proceso penal, no sujeta a órdenes o instrucciones ya provengan de la Unión o de los Estados miembros. Debe además tenerse en cuenta que, para la consecución de sus objetivos, la Fiscalía Europea habrá de mantener relaciones de cooperación con agencias, organismos u órganos de la Unión ya existentes, como EUROPOL. También complementará y absorberá parcialmente las tareas ya desarrolladas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y deberá establecer una estrecha relación con EUROJUST basada en la asistencia mutua.

Respecto a su dimensión organizativa, esta nueva institución estará estructurada en un nivel central y un nivel descentralizado, dotados ambos de facultades para investigar y ejercer la acción penal. El nivel central lo formará la oficina principal integrada por el Colegio, las Salas Permanentes, el Fiscal General Europeo, los Fiscales adjuntos al Fiscal General Europeo, los Fiscales Europeos y el Director Administrativo. El Colegio, a su vez, estará compuesto por el Fiscal General Europeo y un Fiscal Europeo por Estado miembro. El nivel descentralizado estará integrado por los Fiscales europeos delegados, que estarán establecidos en los Estados miembros.

La regulación del acceso a los puestos de trabajo de origen español de la Fiscalía Europea, Fiscal Europeo y Fiscales europeos delegados, se encuentra actualmente contenida en el Real Decreto 37/2019, de 1 de febrero, por el que se crea la Comisión de selección y se regula el procedimiento para la designación de la terna de candidatos a Fiscal Europeo y candidatos a Fiscal europeo delegado en España, a los que se refieren los artículos 16 y 17 del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, y sus correspondientes órdenes ministeriales de desarrollo, que vienen a desarrollar las previsiones contenidas en el título II de la presente norma.

Las funciones de la Fiscalía Europea serán las de investigar y, en su caso, acusar a los autores de los delitos contra los intereses financieros de la Unión, ámbito competencial objetivo que implica una remisión expresa desde el punto de vista sustantivo a los delitos establecidos en la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, la denominada Directiva PIF, así como a los delitos que están indisociablemente vinculados con ellos. La completa transposición de esta Directiva al ordenamiento jurídico español se ha producido mediante Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional, reforma que supone la regulación armonizada de estos fraudes, en concordancia con la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.

Ha de precisarse que, a pesar de ser regulada mediante Reglamento, norma que tiene eficacia directa en los ordenamientos nacionales, la Fiscalía Europea requiere de una adaptación y encaje en los sistemas procesales nacionales, razón por la que en la propia norma europea se estableció un amplio plazo desde su entrada en vigor hasta su efectiva entrada en funcionamiento.

En nuestro sistema estos ajustes son particularmente complejos dada la singularidad que a día de hoy representa la instrucción judicial. El modelo que implanta el Reglamento, en sintonía con la mayoría de los Estados de la Unión, atribuye la dirección de la investigación penal a la Fiscalía Europea, siendo también la autoridad que decidirá sobre su terminación, postulando o no a continuación el ejercicio de la acción penal. Ante tal circunstancia, se hace necesaria una regulación que inserte en la legislación española las figuras previstas en el Reglamento, evitando antinomias y anudando nuestro sistema procesal a la nueva institución europea.

II

La aprobación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, constituye el impulso definitivo a la reforma estructural del proceso penal español.

A la Fiscalía Europea, como órgano con personalidad jurídica propia, se le atribuyen, según señala el considerando 11 del mencionado Reglamento, las funciones de «investigar, procesar y llevar a juicio a los autores de los delitos contra los intereses financieros de la Unión». Aunque el considerando 15 de la citada norma aclara que «el presente Reglamento no afecta a los sistemas nacionales de los Estados miembros en lo que respecta al modo en el que se organizan las investigaciones penales», tal afirmación solo resulta válida, en verdad, en relación con las distintas variantes de modelo acusatorio que coinciden en la necesidad de disociar las tareas heterogéneas de dirigir la investigación del delito y de garantizar los derechos fundamentales de las personas investigadas. Donde ambas funciones siguen estando atribuidas a una misma autoridad pública, como es el caso de España, la implantación de la Fiscalía Europea requiere, inevitablemente, la articulación de un nuevo sistema procesal, de un modelo alternativo al de instrucción judicial que permita que el Fiscal europeo delegado asuma las funciones de investigación y promoción de la acción penal, al tiempo que una autoridad judicial nacional, configurada con el estatus de auténtico tercero imparcial, se encarga de velar por la salvaguardia de los derechos fundamentales.

III

La reforma que aborda la presente ley orgánica comprende tanto la modificación de leyes de rango orgánico, como también medidas de naturaleza estrictamente procesal. Se ha considerado que en este caso los preceptos de rango ordinario sí constituyen un desarrollo del núcleo orgánico, dado que la conexión de las normas que se modifican radica en la introducción y adaptación de nuestro ordenamiento a las figuras del Fiscal Europeo y del Fiscal europeo delegado, para permitir tanto aspectos estatutarios y procesales como la intervención de un Juez de garantías para la práctica de aquellas medidas que requieren autorización judicial por afectar a derechos fundamentales según lo dispuesto en la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se considera necesaria, por tanto, su integración en un mismo instrumento normativo.

En sus dictámenes núm. 2.268/98, de 18 de junio de 1998, 2.486/98, de 20 de julio de 1998, 1.945/2001, de 9 de mayo de 2001, y 172/2013, de 18 de abril de 2013, el Consejo de Estado reiteró esta doctrina, estimando que «cuando una Ley Orgánica incluye como complemento necesario (rectius, desarrollo natural) previsiones que, en principio, no se corresponden con la materia propia de dicha ley, o exceden de la misma, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencias 15/1981, de 13 de febrero y 76/1983, de 15 de agosto), puede admitirse que regule materias que caen fuera del ámbito diseñado por el artículo 81 de la Constitución, aunque en términos estrictos y, en todo caso, especificando el carácter no orgánico de tales preceptos».

Con independencia de las dificultades jurídicas que puedan existir a la hora de concretar la reserva de ley para la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales que dispone el artículo 53.1 de la Constitución, no parece discutible que su significado y alcance no sea equiparable a la reserva orgánica que para el «desarrollo» de tales derechos exige, con carácter más restrictivo, el artículo 81.1 de la Constitución. En consecuencia, solo aquellos aspectos de un derecho fundamental que se proyecten en el proceso penal y que deban considerarse «desarrollo» de su contenido han de estar sujetos a la reserva del artículo 81.1 de la Constitución y regularse mediante ley orgánica, correspondiendo a la ley ordinaria la regulación de su ejercicio.

Es por ello por lo que se procede a distinguir cuáles tienen carácter orgánico y cuáles ordinario. Tienen carácter de ley ordinaria: el título I, salvo los artículos 7, 8 y 9; el título II; el título III, salvo los artículos 26, 46, 47 y 48; los artículos 67, 70, 73 a 76, 79 a 81, 87 y 88 del título IV; el título V; el título VI; la disposición adicional segunda; la disposición transitoria única y las disposiciones finales primera y quinta.

IV

La norma se compone de un título preliminar, que recoge disposiciones generales atinentes al objeto y ámbito de aplicación y una cláusula de carácter interpretativo, y otros seis títulos. Además, contiene dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria y nueve disposiciones finales.

Los criterios seguidos se han basado en los principios de la buena regulación, comprendiendo el principio de necesidad y eficacia al cumplir con fidelidad el texto del Reglamento y con la necesaria reforma de la actual normativa evitando antinomias, así como en los principios de proporcionalidad al contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir, y de seguridad jurídica, ya que se realiza con el ánimo de mantener el marco normativo estable, predecible, integrado y claro de las normas que determinan el ejercicio del ius puniendi del Estado.

En dicho título preliminar destaca la cláusula general de supletoriedad que reconduce a las normas procedimentales de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal para todo lo no regulado expresamente por esta ley orgánica, en particular a las normas del procedimiento abreviado. Ello con independencia de las penas fijadas para los delitos del ámbito de la competencia de la Fiscalía Europea o de los concretos delitos en cuestión. Esta última referencia implica, por razón de la especialización técnica del objeto material de estos procedimientos, haber optado por un órgano de enjuiciamiento profesional, excluyendo los cauces de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado.

En el título I se plasman las funciones y principios de actuación de la Fiscalía Europea en el territorio nacional. En efecto, este título de carácter introductorio marca las líneas básicas diseñadas por el Reglamento y su concreción nacional al nuevo procedimiento de investigación que precisa ser diseñado.

Con una clara intención clarificadora, se insertan los preceptos del Reglamento que delimitan la dinámica de su ámbito competencial y al tiempo su necesaria correlación, por remisión normativa expresa, a los delitos objeto de transposición en la denominada Directiva PIF.

Al tiempo, se reconocen las necesarias atribuciones que los Fiscales europeos delegados precisan para el ejercicio de la potestad que les es encomendada.

Teniendo en cuenta el carácter introductorio del título, se incorpora a él la obligada inserción de la nueva figura del Juez de Garantías, que, como órgano ajeno a la dirección del procedimiento, asume sin embargo las funciones de control jurisdiccional expresamente recogidas en la norma. Tales atribuciones se encuentran esencialmente vinculadas con la adopción de medidas de investigación restrictivas de derechos fundamentales, la adopción o ratificación de las medidas cautelares adoptadas con carácter urgente o la novedosa inclusión del incidente de aseguramiento de prueba, entre otras.

En el título II se ha optado por, sin reiterar los principios estatutarios de esta institución ya recogidos en el Reglamento, extraer las normas que establecen la independencia de los Fiscales europeos delegados en el desempeño de sus obligaciones, la obligación de velar por el respeto de los derechos consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la legalidad, la proporcionalidad y la imparcialidad en todas sus actividades. Además, sin perjuicio de su desarrollo reglamentario, se incorporan los criterios objetivos y de idoneidad y el proceso de selección de los candidatos a Fiscal Europeo y Fiscales europeos delegados, cuyo nombramiento compete a las instancias europeas. Del mismo modo, se da encaje al régimen administrativo en el marco del cual los fiscales y magistrados nacionales ejercerán como Fiscales europeos delegados cuando sean designados como tales.

En el título III, es fundamental sistematizar con claridad las propias especificidades que marca el Reglamento en cuanto a la incoación de este procedimiento de investigación. Ha de tenerse en cuenta que el Reglamento establece un sistema de competencias compartidas entre la Fiscalía Europea y las autoridades nacionales mediante el cual cuando los Fiscales europeos delegados ejercen su competencia en relación con las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión y, por tanto, asumen el papel que en otro caso correspondería a las autoridades nacionales, estas están obligadas a abstenerse de ejercer dicha competencia.

Para ello, es necesario dar lugar al desarrollo previo del sistema de comunicaciones entre las diferentes autoridades nacionales que con ocasión de sus funciones pueden tener conocimiento de hechos susceptibles de ser incardinados en el ámbito competencial de la Fiscalía Europea. Se sistematiza tanto la incoación a instancias de la propia Fiscalía Europea como en virtud del ejercicio del denominado derecho de avocación. Al tiempo se especifican los flujos de comunicación entre la Fiscalía Europea y las autoridades nacionales en aquellas materias en las que el Reglamento establece previas comunicaciones o consultas entre ellas a los efectos de determinar la efectiva asunción competencial. Es de destacar que, a diferencia de nuestro sistema tradicional en el que la competencia viene marcada por los límites penológicos en abstracto de los delitos objeto de conocimiento, en este procedimiento la definitiva atribución competencial obedece a un sistema de carácter dinámico en el que el propio Reglamento define la necesidad de designación de autoridades nacionales para la determinación del concreto cauce procesal a seguir.

Al tiempo, en dicho título se introducen las novedades procedimentales que impone un nuevo sistema de investigación bajo la dirección del Fiscal europeo delegado como las especialidades de la prueba transfronteriza, sin merma alguna de garantía de los derechos de defensa y con control, en cuanto pudieren verse afectados, por el Juez de garantías.

Por otro lado, como opción de política criminal, en línea armonizadora procesal con los países en los que se aplica el Reglamento, se ha excluido la legitimación activa de la acusación popular.

Sin embargo, en otro orden de cosas, si bien el Reglamento, como consecuencia de la necesidad de establecer estándares mínimos de armonización entre las legislaciones de los Estados miembros, no hace mención expresa a la materia concerniente a la responsabilidad civil ex delicto, la posibilidad que ofrece nuestro modelo procesal de recuperar los fondos públicos defraudados de forma inmediata y paralela al buen fin de la prosecución penal, constituye un valor añadido. Ello en consonancia con lo previsto en el Considerando 107 y el artículo 41.3 del Reglamento que establece lo siguiente: «otras personas implicadas en los procesos de la Fiscalía Europea, disfrutarán de todos los derechos procesales que les proporcione la legislación nacional aplicable». Por ello, tanto los Fiscales europeos delegados como las acusaciones particulares personadas estarán legitimados activamente para el ejercicio conjunto de la acción civil con la penal.

En el título IV se reflejan las especificidades propias de aquellas diligencias de investigación y de aseguramiento y medidas cautelares respecto de las que el Reglamento incide en orden a garantizar la eficacia de estos procedimientos. En todo caso se han plasmado especialidades en razón a la naturaleza de estos delitos, con clara incidencia en las dirigidas al aseguramiento y eventual posterior decomiso de los efectos, bienes o instrumentos de los mismos, o el especial incidente de aseguramiento de las fuentes de prueba.

El título V es clave, por novedoso en nuestra tradición procesal, es el dedicado a la conclusión de la investigación, ya se produzca esta por remisión a la autoridad nacional, a los efectos de la continuación por los trámites del procedimiento ordinario o por el paso a una fase intermedia remitida al control jurisdiccional en la figura del Juez de garantías.

El título VI, finalmente, regula la fase intermedia, esto es, la preparación del juicio oral. Contiene varios capítulos de relevancia dedicados al escrito de acusación y defensa, la audiencia preliminar, el sobreseimiento y la apertura del juicio oral.

TÍTULO PRELIMINAR. Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto de la ley orgánica.

La presente ley orgánica contiene las normas de aplicación al ordenamiento jurídico español del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.