Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones

I

La libre circulación de los trabajadores y las trabajadoras, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios son principios fundamentales del mercado interior establecidos en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Estas libertades deben ser respetadas por todas las normas tanto europeas como nacionales, siendo especialmente importantes entre estas últimas aquellas que regulan el acceso a profesiones reguladas, o su ejercicio.

La evolución de la normativa comunitaria y europea refleja la importancia del ámbito de las profesiones reguladas para hacer efectivas las libertades recogidas en el TFUE. Así, tras la constitución de la Comunidad Económica Europea y durante la década de los años setenta, se aprobaron una serie de Directivas de liberalización y de medidas transitorias, relativas fundamentalmente a actividades comerciales, industriales y artesanales, que supeditaban el reconocimiento de cualificaciones profesionales a la acreditación de un periodo de experiencia profesional previa. Estas normas se refundieron en la Directiva 1999/42/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de junio de 1999, por la que se establece un mecanismo de reconocimiento de títulos respecto de las actividades profesionales.

Posteriormente, se procedió a armonizar y coordinar las condiciones mínimas de formación de los títulos conducentes al ejercicio de determinadas profesiones, de modo que los títulos de cada Estado miembro que cumpliesen tales condiciones pudieran figurar en una lista y, en consecuencia, su reconocimiento por los demás Estados miembros fuese automático. Esta armonización se realizó con carácter sectorial. Sin embargo, las dificultades para armonizar las condiciones mínimas de formación de la totalidad de las profesiones reguladas por los Estados miembros determinaron que se estableciese un sistema general de reconocimiento para todas aquellas actividades que careciesen de Directiva sectorial, basado en el principio de confianza mutua. Las dos normas básicas fueron la Directiva 89/48/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa al sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que certifican formaciones profesionales de una duración mínima de tres años y la Directiva 92/51/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, relativa a un segundo sistema general de reconocimientos de formaciones profesionales.

Más adelante se aprobó la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, que mantiene la estructura del sistema de reconocimiento de cualificaciones conformada por las tres categorías que ya existían, basadas en la experiencia profesional adquirida en otro Estado miembro, la coordinación de las condiciones mínimas de formación y el reconocimiento de títulos de formación.

Por último, la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI), llevó a cabo diversas reformas enfocadas a la necesidad de aligerar la carga administrativa vinculada al reconocimiento de las cualificaciones profesionales.

Señalada la evolución normativa europea en la materia, resulta necesario destacar la importancia de los servicios profesionales en la economía en general y en nuestra economía en particular. Diversos estudios de organismos nacionales e internacionales confirman que una reducción de las barreras de acceso y ejercicio a las profesiones reguladas tendría un significativo efecto positivo sobre la productividad y la eficiencia en la asignación de recursos.

Teniendo en cuenta que los servicios profesionales constituyen un elemento fundamental en la construcción y adecuado funcionamiento del mercado interior, en cumplimiento de la normativa europea, las normas nacionales que regulan el acceso o el ejercicio de las profesiones reguladas no deben constituir un obstáculo injustificado o desproporcionado al ejercicio de las libertades mencionadas.

El principio de proporcionalidad es uno de los principios generales del derecho de la Unión Europea. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el TFUE deben cumplir cuatro requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria; que estén justificadas por objetivos de interés público; que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

El principio de proporcionalidad ya rige con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico, siendo aplicable a todas las administraciones públicas cuando, en el ámbito de sus competencias, establezcan requisitos que limiten el acceso a una actividad o su ejercicio según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado y el artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En el caso de profesiones reguladas, el Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI), establece en su artículo 81 la obligación de elaborar un informe en el que se debe valorar la compatibilidad con la libertad de establecimiento y prestación de servicios, de los requisitos que limitan el acceso a la profesión o su ejercicio a los titulares de un título de formación específica.

Dicha valoración debe tener en cuenta especialmente que los requisitos no sean directa ni indirectamente discriminatorios por razón de nacionalidad o de lugar de residencia, que estén justificados por una razón imperiosa de interés general, que sean adecuados para garantizar la consecución de los objetivos perseguidos y que no excedan de lo necesario para alcanzar el objetivo.

Este informe debe ser actualizado cada dos años en informes de seguimiento, en los que se deben detallar y justificar documentalmente tanto los requisitos suprimidos o simplificados como los nuevos requisitos adoptados en la regulación de las profesiones.

España, como el resto de Estados miembros de la Unión Europea, está obligada por la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, a realizar el análisis de necesidad, proporcionalidad y no discriminación de la legislación sobre profesiones reguladas, a comunicar a la Comisión Europea los resultados y a mantener actualizada la información.

Analizada por la Comisión Europea la situación de la regulación de las profesiones de todos los Estados miembros, se ha constatado que existe una gran diversidad de situaciones y así, la misma profesión puede estar sometida a requisitos muy estrictos en unos Estados miembros y no estar regulada en otros. Esto pone en evidencia que la evaluación de la necesidad y la proporcionalidad de los requisitos que restringen el acceso o ejercicio de una profesión es muy desigual en los distintos Estados miembros y que algunos de los requisitos exigidos pueden ser desproporcionados.

En su Comunicación de 28 de octubre de 2015 al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, titulada «Mejorar el mercado único: más oportunidades para los ciudadanos y las empresas», la Comisión Europea señaló la necesidad de adoptar un marco analítico de proporcionalidad para su utilización por parte de los Estados miembros cuando revisen las regulaciones existentes de las profesiones o propongan otras nuevas.

La Directiva (UE) 2018/958 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones, tiene como objetivo establecer un marco común para efectuar las evaluaciones de proporcionalidad antes de introducir nuevas disposiciones legales, reglamentarias o administrativas que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio, o de modificar las existentes, de forma que todos los Estados miembros utilicen el mismo test al realizar la evaluación a que les obliga la normativa europea sobre reconocimiento de cualificaciones profesionales, todo ello con la finalidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado interior, a la vez que se garantiza la transparencia y un nivel elevado de protección de los consumidores y las consumidoras.

La Directiva (UE) 2018/958 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 28 de junio de 2018 es adicional a la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y con ámbito coincidente.

Este real decreto transpone completamente la Directiva (UE) 2018/958 del Parlamento Europea y el Consejo, de 28 de junio de 2018.

II

Este real decreto consta de ocho artículos, dos disposiciones adicionales y cuatro disposiciones finales.

Los artículos 1 y 2 recogen el objeto y el ámbito de aplicación, que coincide con el de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005. Este real decreto se aplica a las evaluaciones de proporcionalidad que se deben realizar durante el proceso de elaboración de disposiciones legales o reglamentarias que introduzcan o modifiquen requisitos para el acceso a las profesiones reguladas, como puede ser el uso de títulos profesionales y las actividades profesionales permitidas en virtud de dichos títulos. Este real decreto no se aplica a las disposiciones cuyos requisitos no restrinjan el acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio, ni tampoco a las disposiciones que supongan la transposición de requisitos concretos establecidos en un acto de la Unión Europea que no deje elección en cuanto al modo exacto de transponerlos.

El artículo 3 incluye las definiciones, remitiéndose al Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, y añadiendo tres nuevas: autoridad competente para la regulación, título profesional protegido y actividad reservada.

El artículo 4 recoge la necesidad de que las autoridades competentes para la regulación lleven a cabo la evaluación de la proporcionalidad conforme a las normas que se establecen en el real decreto. Los motivos que se puedan alegar como justificación para regular una profesión deben ir acompañados de un examen de la idoneidad y de la proporcionalidad de la medida adoptada y de datos precisos en los que se basen esos argumentos.

En el último apartado del artículo 4 se establece la obligación de que las autoridades competentes para la regulación hagan un seguimiento del respeto del principio de proporcionalidad después de la adopción de normas que estén sujetas a la evaluación de la proporcionalidad.

Los artículos 5 y 6 reiteran los principios de no discriminación por nacionalidad o residencia y de necesidad, que deben cumplir los requisitos impuestos de exigencia de cualificaciones profesionales específicas. Dichos requisitos deberán justificarse de forma objetiva por razones imperiosas de interés general, reconocidas como tales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Según reiterada jurisprudencia, las razones puramente económicas, como el impulso de la economía nacional en detrimento de las libertades fundamentales, y las razones puramente administrativas, como la realización de controles o la recopilación de estadísticas, no pueden constituir razones imperiosas de interés general.

Los requisitos relativos a la exigencia de cualificaciones profesionales específicas solo deben considerarse necesarios cuando las medidas existentes, como la normativa en materia de seguridad de los productos o la normativa en materia de protección de los consumidores y las consumidoras, no puedan considerarse adecuadas o realmente eficaces para lograr el objetivo de interés general perseguido.

El artículo 7, contenido nuclear del real decreto, recoge en el apartado 2 la lista de las cuestiones que, obligatoriamente, se deben tener en cuenta al elaborar la norma cuando se realice la evaluación de los requisitos, y una lista aplicable en función de la naturaleza y las características de la disposición, con el fin de acreditar que las medidas adoptadas son proporcionales al objetivo perseguido.

Además de estar justificados por la necesidad, los requisitos impuestos deben contribuir eficazmente y de manera sistemática a conseguir el objetivo de interés general perseguido, deben ser proporcionados al mismo y no deben ir más allá de lo necesario para conseguirlo. Los responsables de la regulación de las profesiones deben ser capaces de determinar y justificar, en particular, si el alcance de la restricción del acceso a las profesiones reguladas, o de su ejercicio, es proporcionado en relación con la importancia de los objetivos perseguidos y de los beneficios esperados de la regulación. Por otra parte, deben comparar las medidas que proponen con otras soluciones alternativas que permitan alcanzar el mismo objetivo imponiendo menos restricciones.

Cuando las medidas estén justificadas solo por la protección de los consumidores y las consumidoras y cuando los riesgos detectados se limiten a la relación entre el o la profesional y el consumidor o la consumidora y por lo tanto no perjudique a terceros, los reguladores deben valorar si su objetivo puede alcanzarse mediante medidas menos restrictivas que la reserva de actividades profesionales. La regulación por medio de reserva de actividades y títulos profesionales protegidos solo deberá utilizarse cuando las medidas estén encaminadas a prevenir un riesgo grave para los objetivos de interés público, como sería la salud pública.

Los responsables de la regulación deben llevar a cabo además una valoración exhaustiva de las circunstancias en las que se adopta y aplica la medida, y examinar, en particular, el efecto de las disposiciones nuevas o modificadas cuando se combinen con otros requisitos que restrinjan el acceso a la profesión, o su ejercicio. El acceso a determinadas actividades y su ejercicio pueden supeditarse al cumplimiento de otros requisitos como las normas relativas a la organización de la profesión, la adhesión o colegiación obligatoria a una organización u organismo profesional, la ética profesional, la supervisión y la responsabilidad. Por tanto, a la hora de valorar el efecto de las disposiciones nuevas o modificadas, los responsables de la regulación deben tener en cuenta todos los requisitos existentes.

Por otro lado, la introducción de requisitos adicionales puede resultar adecuada para alcanzar los objetivos de interés público; el mero hecho de que su efecto individual o combinado deba evaluarse, no significa que los requisitos sean, de entrada, desproporcionados.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la salud y la vida de las personas se sitúan entre los principales intereses protegidos por el TFUE, por tanto, las autoridades competentes para la regulación deben tener debidamente en cuenta el objetivo de garantizar un alto nivel de protección de la salud humana al evaluar los requisitos en relación con las profesiones del ámbito de la salud, tal y como se recoge en el último apartado del artículo 7.

El artículo 8 establece la obligación de realizar consultas públicas antes de adoptar una regulación profesional restrictiva.

La disposición adicional primera dispone que los cauces de comunicación con la Comisión Europea son los ya establecidos en el Real Decreto 581/2017, de 9 de junio.

La disposición adicional segunda establece como órgano de cooperación entre el Estado y las comunidades autónomas el Comité para la mejora de la regulación de las actividades de servicios creado por la disposición adicional tercera de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

Por último, y dado que la obligación de evaluación impuesta por la Directiva europea afecta a todas las autoridades competentes para la regulación de profesiones, la disposición final primera recoge las bases jurídicas competenciales en que se apoya. La disposición final segunda se refiere a la incorporación del derecho de la Unión Europea. La disposición final tercera contempla la habilitación para efectuar un desarrollo normativo si fuese preciso. Y, finalmente, la disposición final cuarta se refiere a la entrada en vigor del real decreto.

III

Este real decreto se adecúa a los principios de buena regulación previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: a los principios de necesidad y de eficacia, al estar justificada por razones de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y resultar el instrumento más adecuado para garantizar la consecución de sus objetivos; así como a los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica, ya que la norma aborda los extremos exigidos por la normativa de la Unión Europea, estableciendo la regulación necesaria de acuerdo con dicha normativa; al principio de eficiencia, puesto que evita cargas administrativas innecesarias o accesorias. Igualmente se adecua al principio de transparencia, puesto que define claramente su objetivo y se justifican sus motivos.

Este real decreto se dicta en cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la integración de España en la Unión Europea y al amparo del artículo 149.1.30.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales.

En la tramitación de este real decreto se ha realizado una consulta pública previa y el proyecto normativo ha sido sometido al trámite de información y audiencia pública, y se ha consultado a las comunidades autónomas, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, al Consejo Económico y Social y a la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa.

Este real decreto se encuentra incluido en el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para 2020.

Asimismo, la aprobación de este real decreto se encuentra recogida en el componente 13 del Plan de Recuperación, Transformación Y Resiliencia aprobado por el Gobierno de España, que agrupa las medidas de impulso a la PYME.

Este real decreto se dicta en virtud de lo previsto en el artículo 97 de la Constitución y en los artículos 22 y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y conforme a las habilitaciones contenidas en la disposición final tercera de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, en la disposición final sexta de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, y en la disposición final decimoquinta de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.