Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas

FELIPE VI

REY DE ESPAÑA

A todos los que la presente vieren y entendieren.

Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley:

PREÁMBULO

I

Esta Ley tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

La Directiva fue aprobada tras casi cinco años de negociaciones entre las instituciones europeas, lo que demuestra la relevancia de algunas de las novedades que incorpora. Su objetivo último es, como indica su propio título, que los accionistas participen más a largo plazo en las sociedades cotizadas en las que invierten. El Plan de Acción de la Comisión de 2012, titulado «Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo –un marco jurídico moderno para una mayor participación de los accionistas y la viabilidad de las empresas», y del que trae causa este acto legislativo, afirmaba que «un compromiso de los accionistas eficaz y sostenible es una de las piedras angulares del modelo de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas, que depende, entre otras cosas, de mecanismos internos de control y equilibrio entre los distintos órganos y partes interesadas. Si, por ejemplo, la mayoría de los accionistas mantiene una actitud pasiva, no busca la interacción con la empresa y no ejerce su derecho de voto, el funcionamiento del sistema de gobierno corporativo actual es menos eficaz».

Ese mismo Plan de Acción de la Comisión agrega que «el interés de los trabajadores en la viabilidad de su empresa es un aspecto que ha de considerarse al diseñarse cualquier marco de gobierno corporativo adecuado (...) La investigación realizada en la elaboración del Libro Verde de 2011 y las respuestas al mismo indican que los sistemas de participación de los trabajadores en el capital podrían desempeñar un importante papel en el aumento de la proporción de accionistas con una visión a largo plazo».

En efecto, las estrategias de inversión cortoplacistas tienden a afectar negativamente al potencial desarrollo sostenible de las sociedades cotizadas. Por un lado, la presión por generar y distribuir beneficios financieros en el corto o incluso muy corto plazo, presiona a las direcciones de las empresas cotizadas a centrarse en exceso en los resultados financieros trimestrales. Al centrarse fundamentalmente en maximizar los resultados financieros en el corto o muy corto plazo, las sociedades cotizadas adoptan en numerosas ocasiones estrategias corporativas que solo persiguen revalorizar sus acciones lo antes posible. Algunas medidas como son los programas de recompra de acciones o reestructuraciones societarias, generan beneficios financieros efímeros que, sin embargo, pueden hipotecar el futuro sostenible de la sociedad cotizada y de sus accionistas, trabajadores, acreedores y clientes, perjudicando así la sostenibilidad de la empresa. Ciertamente, aquellas sociedades cotizadas con una base accionarial orientada mayoritariamente al rendimiento en el corto plazo, tienen incentivos para detraer recursos para la inversión productiva en el largo plazo, la cual contribuiría a mejorar la sostenibilidad y rentabilidad futura de dichas sociedades cotizadas. Diversos estudios demuestran que las sociedades cotizadas que buscan maximizar sus resultados en el corto plazo suelen invertir menos en I+D+i. Esta menor inversión tiene a su vez repercusión en el desarrollo futuro de la compañía al lastrar su capacidad de adaptación al mercado, competitividad, posición en los mercados internacionales, etc.

Otro potencial efecto adverso de las estrategias de inversión cortoplacistas es que influyen en que la sociedad cotizada se centre esencialmente en el rendimiento financiero en beneficio exclusivo de sus accionistas. Los demás objetivos no financieros de la sociedad cotizada y los intereses de otros grupos de interés, y muy especialmente de sus trabajadores, pasan así a un segundo plano de la estrategia corporativa. Por el contrario, las estrategias de inversión a largo plazo integran de forma natural otros objetivos no financieros, como el bienestar de los trabajadores y la protección del medio ambiente, garantizando la sostenibilidad de las empresas en el largo plazo. Y es que aquellas empresas viables en la sociedad y en el medio ambiente, son también más sostenibles económicamente en el medio y largo plazo. El mismo objetivo tiene la reciente Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Este tipo de comportamientos cortoplacistas en las empresas cotizadas también pueden tener un efecto agregado muy perjudicial sobre el conjunto de la economía y de la sociedad. En efecto, según numerosos estudios, las políticas de inversión cortoplacistas no sólo afectan a la sostenibilidad y rentabilidad de las empresas individualmente consideradas, sino que también pueden generar riesgos relevantes para la estabilidad de los mercados de capitales y la economía. Este denominado «capitalismo trimestral» (en referencia a la presión por maximizar los resultados financieros en cada uno de los informes financieros trimestrales), tiene efectos sobre el crecimiento económico, el empleo y la productividad del capital. La crisis financiera de 2008 se produjo, entre otros factores, como el resultado de una visión cortoplacista de la economía. El modelo de crecimiento anterior a la crisis, al estar basado en la necesidad de generar beneficios en el corto plazo, generó un modelo de negocio arriesgado y excesivamente apalancado.

Este diagnóstico se recoge expresamente en la propia Directiva, al afirmar en sus considerandos que «la crisis financiera ha puesto de manifiesto que, en muchos casos, los accionistas han apoyado una asunción excesiva de riesgos a corto plazo por parte de los gestores. Además, existen pruebas claras de que el nivel actual de «seguimiento» de las sociedades en las que se invierte y de implicación de los inversores institucionales y los gestores de activos a menudo es inadecuado y se centra demasiado en una rentabilidad a corto plazo, lo que puede dar lugar a una gestión y a un rendimiento empresarial que disten de ser óptimos. (…) La implicación efectiva y sostenible de los accionistas es una de las piedras angulares del modelo de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas, que depende del sistema de control y equilibrio entre los distintos órganos y las distintas personas interesadas. Una mayor implicación de los accionistas en el gobierno corporativo constituye uno de los instrumentos que pueden contribuir a mejorar el rendimiento financiero y no financiero de esas sociedades, también por lo que se refiere a factores medioambientales, sociales y de gestión, en particular como los que se mencionan en los Principios de Inversión Responsable que las Naciones Unidas sostienen. Además, una mayor implicación por parte de todos los interesados, en particular los trabajadores, en el gobierno corporativo constituye un factor importante a la hora de garantizar un enfoque más a largo plazo por parte de las sociedades cotizadas, que debe ser fomentado y tenido en cuenta.»

La misma conclusión la comparten también diversas instancias internacionales como la OCDE y el G20 a través de los Principios de Gobierno Corporativo de 2015, que reconocen el fomento de las inversiones a largo plazo como uno de los objetivos del gobierno corporativo, o la Organización de Naciones Unidas a través de los citados Principios para la Inversión Responsable, que afirman que un sistema económicamente eficiente y financieramente sostenible a escala global, recompensará a largo plazo la inversión responsable y beneficiará al medio ambiente y a la sociedad en su conjunto.

Asimismo, un informe reciente de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) ha destacado la relación que existe entre las inversiones a largo plazo y la sostenibilidad social y medioambiental de las empresas. Según este «Informe sobre las presiones cortoplacistas indebidas sobre las empresas» (Undue short-term pressure on corporations), de 18 de diciembre de 2019, la inversión a largo plazo suele tener más en cuenta elementos y objetivos relacionados con la sostenibilidad. En efecto, según ESMA, los objetivos de sostenibilidad social y medioambiental están muy relacionados con las inversiones a largo plazo. En consecuencia, la gestión adecuada de los riesgos sociales y medioambientales está alineada con los objetivos de los inversores a largo plazo. Por esta razón, ESMA opina que la política de implicación a largo plazo de las sociedades gestoras y las empresas de servicios de inversión debería también contemplar indicadores medioambientales, sostenibles y de gobernanza.

Igualmente el Foro Económico de Davos en su quincuagésima celebración, aprobó en sus conclusiones finales un conjunto de principios éticos para guiar a las empresas en la era de la Cuarta Revolución Industrial, para avanzar hacia un capitalismo donde el objetivo de las empresas vaya más allá del beneficio y genere valor para todos sus grupos de interés. Sobre la base de que una empresa es algo más que una unidad económica generadora de riqueza, y atiende a las aspiraciones humanas y sociales en el marco del sistema social en su conjunto, destaca que el rendimiento no debe medirse tan solo como los beneficios de los accionistas, sino también en relación con el cumplimiento de los objetivos ambientales y sociales.

Por tanto, los efectos de la Directiva para el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas claramente trascienden el ámbito propio del gobierno corporativo y la rentabilidad empresarial, y pueden tener un impacto positivo en la economía y la sociedad en su conjunto.

II

La transposición de la Directiva al ordenamiento jurídico español aportará mejoras en el ámbito del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas en España. Hay que tener en cuenta que nuestro modelo es, en la actualidad, uno de los más reconocidos a nivel internacional. Estas mejoras giran en torno a dos ejes: por una parte, mejorar la financiación a largo plazo que reciben las sociedades cotizadas a través de los mercados de capitales; y por otra parte, aumentar la transparencia en la actuación de los agentes del mercado de capitales y en relación con las remuneraciones de los consejeros o la realización de operaciones entre la sociedad y sus partes vinculadas.

Para ello, se toman como punto de partida las recientes reformas que se han llevado a cabo en los últimos años en esta materia en España y que han situado los estándares nacionales al más alto nivel de cumplimiento de los Principios Internacionales de Buen Gobierno, en comparación con otros países. Estas reformas fueron propuestas por la Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo y se plasmaron fundamentalmente en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. La aplicación de la antedicha Ley ha sido, con carácter general, satisfactoria, por lo que la transposición de la Directiva parte de este marco jurídico en la medida de lo posible. Además, la seguridad jurídica y la estabilidad de la normativa mercantil son principios y valores que deben preservarse, evitando modificaciones legislativas innecesarias y frecuentes, para aumentar la certidumbre jurídica, reforzar la confianza de todos los agentes y facilitar así inversiones productivas a largo plazo en las sociedades cotizadas españolas. Asimismo, algunas de las soluciones recogidas en la Directiva, como es la aprobación de la política de remuneraciones de los consejeros por los accionistas, ya fueron reguladas en la citada Ley 31/2014 con mayor nivel de exigencia que en la Directiva aquí transpuesta.

III

Esta Ley incorpora como novedades las disposiciones de la Directiva sobre la política de transparencia de los inversores institucionales, los gestores de activos y los asesores de voto.

Con esta finalidad, esta Ley modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. La modificación legal tiene por objeto obligar a las sociedades gestoras de estas instituciones y entidades a elaborar y publicar una política de implicación. Esta política debe explicar, entre otros aspectos, cómo integran la implicación de los accionistas en su política de inversión y cómo han ejercido, en su caso, los derechos de voto en las juntas generales de accionistas de las sociedades en las que invierten, en especial en las votaciones más importantes y, en su caso, el recurso a los servicios de asesores de voto.

Dado que la Directiva 2017/828 incluye entre los gestores de activos a las empresas de servicios de inversión que proporcionen servicios de gestión de cartera a inversores, es necesario modificar el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, para prever esta obligación de las empresas de servicios de inversión, de manera análoga a lo que se establece para las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva.

Es cierto que la normativa hasta ahora vigente ya incluía algunas obligaciones de información similares, si bien de forma fragmentada. Sin embargo, la Directiva es más exhaustiva y se aplica a diversos tipos de inversores institucionales, lo que hace necesario la modificación del régimen jurídico vigente.

Otra obligación relacionada con esta y que incorpora la Ley es la que se impone a los gestores de activos para con los inversores institucionales cuyos activos gestionen. Con la reforma legal deberán poner anualmente en conocimiento de las entidades con las que hayan concluido estos acuerdos de gestión de activos, entre otros aspectos, la forma en que su estrategia de inversión y su aplicación se ajustan a dicho acuerdo y contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de los activos, entre otros aspectos.

IV

En segundo lugar, la Directiva reconoce expresamente el derecho de las sociedades a identificar a sus accionistas, con la finalidad de permitir una comunicación directa con ellos para facilitarles el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad. Nuestro régimen legal de sociedades reconoce este derecho también a las sociedades respecto de todos sus accionistas, sin exigir que solo puedan ser identificados los accionistas que tengan una participación accionarial mínima. El carácter anónimo de los socios de las sociedades anónimas se reputa respecto de terceros como consecuencia del carácter capitalista y no personalista de la sociedad y del privilegio de la limitación de la responsabilidad únicamente al capital aportado; pero no es consustancialmente aplicable en el plano interno. Por ello, la Ley mantiene este derecho en favor de las sociedades sin limitación, pese a que la Directiva permite a los Estados miembros regular que solo se pueda identificar a los accionistas que posean más de un determinado porcentaje de acciones o de derechos de voto, que no podrá exceder del 0,5 %.

Al respecto esta Ley sí modifica un aspecto importante de este derecho; así el artículo 497 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, reconoce el derecho a identificar a los accionistas, entendiendo por tales en las sociedades cuyas acciones están representadas mediante anotaciones en cuenta, a las personas que aparecen legitimadas en los asientos del registro contable, conforme a lo previsto en el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. La peculiaridad de los mercados regulados en España, como es la bolsa de valores, es que son sistemas de tenencia indirecta de acciones y de doble escalón. Derivado de todo lo anterior, no es infrecuente que el accionista formal reconocido en el registro no se corresponda con el beneficiario real último de los derechos económicos y políticos asociados a dichas acciones. Este es el caso, por ejemplo, de los inversores finales que no disponen de una cuenta como entidad participante en el depositario central de valores y que adquieren acciones a través de las entidades financieras intermediarias. En estos casos, la entidad intermediaria actúa en nombre propio pero por cuenta de esos inversores, que son sus clientes, y que soportan el riesgo de la inversión. Esta situación ya era expresamente reconocida por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, cuyo artículo 524 permite que, en estos casos, el intermediario financiero pueda ejercer su derecho de voto en una sociedad de manera fraccionada o divergente en representación de los diversos titulares indirectos de las acciones.

La Directiva reconoce el derecho a identificar a los accionistas reales con la finalidad de que se encuentren en mejores condiciones de ejercer sus derechos, para lo que establece los mecanismos que permitan a las sociedades identificar a los beneficiaros últimos, por cuanto la finalidad de la Directiva no es alterar el régimen jurídico de tenencia de valores que exista en cada Estado miembro.

A la vista de todo lo anterior, esta Ley adopta una solución intermedia y equilibrada para hacer efectivo este derecho. Por un lado, reconoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino también a los beneficiarios últimos. Y en segundo lugar, mantiene expresamente inalterado el sistema español vigente en la actualidad de registro de valores. Finalmente, la Ley habilita directa y excepcionalmente a la persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital para desarrollar mediante reglamento otros aspectos técnicos y formales necesarios en relación con la identificación de los accionistas y de los beneficiarios últimos, una habilitación justificada por el carácter eminentemente técnico y por la dificultad de dar respuesta en la Ley a los problemas técnicos y operativos que se puedan poner de manifiesto con la aplicación práctica de estas novedosas disposiciones, cumpliendo así con las exigencias recogidas en el artículo 129.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común.

V