Ley 2/2022, de 6 de junio, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias

Sea notorio a todos los ciudadanos y ciudadanas que el Parlamento de Canarias ha aprobado y yo, en nombre del Rey y de acuerdo con lo que establece el artículo 47.1 del Estatuto de Autonomía de Canarias, promulgo y ordeno la publicación de la Ley 2/2022, de 6 de junio, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I

La COVID-19 ha desencadenado una grave emergencia de salud pública para la ciudadanía, sociedades y economías a escala mundial, elevada a pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020, planteando desde entonces importantes retos para las administraciones públicas a todos los niveles. Su evolución ha resultado vertiginosa, requiriendo respuestas urgentes y de máxima eficacia y coordinación desde la perspectiva de la acción pública de todos los niveles institucionales que operan en la Comunidad Autónoma de Canarias, enfrentándonos a un contexto extremadamente complejo por las mutaciones del virus y la aparición de nuevas variantes, pese a los altos índices de vacunación alcanzados.

Canarias ha alcanzado el 82 % de vacunación de toda su población en el plazo previsto, cifra establecida como idónea para alcanzar la llamada inmunidad de grupo que pueda frenar la propagación del virus y propiciar el regreso definitivo a la llamada nueva normalidad. Factor esencial para lograr este hito ha sido la colaboración masiva de la población en acogerse a esta práctica preventiva, que continúa a un ritmo que hace prever cotas más altas de inmunización en el corto plazo. Estos hechos, de gran relevancia, permiten afrontar la gestión de la pandemia con perspectivas alentadoras que faciliten conciliar la lucha contra las dos crisis que ha provocado este virus, crisis sanitaria y crisis económica, que deben ser combatidas con medidas que, en un delicado equilibrio, permitan la recuperación y superación de los devastadores efectos de ambas.

No obstante, la virulencia y comportamiento de este patógeno no permite bajar la guardia, fundamentalmente por la falta de conocimiento científico derivado de la carencia de precedentes. La transmisibilidad de las cepas emergentes es cada vez más rápida y de mayor magnitud, derivando en definitiva en un incremento del número de casos diagnosticados y de las tasas de incidencia y posteriormente en la asistencia sanitaria. No cabe olvidar la mayor transmisibilidad de la variante ómicron, o eventualmente de las posteriores, variante que continúa en ascenso y se ha hecho dominante en casi todas las comunidades autónomas, incluida Canarias, como recogían para la variante delta, los documentos del Ministerio de Sanidad: «Variantes de SARS-CoV-2 de preocupación (VOC) e interés (VOI) para la salud pública en España» (5.ª actualización, 6 de agosto de 2021) y «Actualización de la situación epidemiológica de las variantes de SARS-CoV-2 de preocupación (VOC) e interés (VOI) en salud pública en España» (actualización a 30 de agosto de 2021), lo que recomienda aumentar los porcentajes de cobertura vacunal, resaltando la importancia de que el mayor número posible de personas reciba la pauta completa en el menor tiempo posible. Ejemplo, este, de lo indicado inicialmente en cuanto a la complejidad de esta crisis sanitaria mundial e inédita.

Tras los dos estados de alarma declarados por Reales Decretos 463/2020, de 14 de marzo, y 926/2020, de 25 de octubre, y sus respectivas prórrogas, la gestión de la crisis ha correspondido a las comunidades autónomas en base a sus competencias estatutarias, haciendo uso de los instrumentos jurídicos que el ordenamiento vigente pone a su disposición.

De tal modo que, finalizados los estados de alarma, la autoridad sanitaria canaria ha venido actuando amparada en las legislaciones estatal y autonómica de sanidad y salud pública vigentes. Así, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que habilita de manera general e inequívoca a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas preventivas y de protección de la salud que se consideren necesarias en caso de riesgo producido por enfermedades de carácter transmisible, resultando indiscutible que la pandemia de COVID-19 ha sido provocada por un virus altamente transmisible; la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y particularmente su artículo 26, que ampara la actuación de las autoridades sanitarias autonómicas al autorizarlas para que, en caso de que exista un riesgo inminente y extraordinario para la salud, puedan adoptar las medidas preventivas que estimen necesarias, tales como la suspensión del ejercicio de actividades y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas, señalando dicho precepto que la duración de tales medidas se fijará para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, sin que excedan de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó; la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, cuyo artículo 54 establece que compete a las administraciones públicas adoptar aquellas medidas especiales y cautelares, cuando concurran motivos de especial gravedad o urgencia, en el ámbito de sus respectivas competencias en materia de salud pública. Ninguna de estas normas, de forma absolutamente coherente con los riesgos que tratan de prevenir y combatir, limita las medidas adoptables en función de su carácter individualizable por referencia a una persona o grupos de personas determinables. En términos similares se pronuncia el capítulo II del título II de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias.

Asimismo, no podemos olvidar la reciente Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dictada al amparo del artículo 149.1.16.ª de la Constitución española, que atribuye al Estado la competencia en materia de sanidad exterior, bases y coordinación general de la sanidad y legislación sobre productos farmacéuticos, cuyas medidas serán de aplicación hasta que el Gobierno del Estado declare la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (artículo 2.3).

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento jurídico cuarto, se plantea si el derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud, que si bien no es un derecho fundamental puede converger con aquel en circunstancias límite, y las leyes estatales que lo han desarrollado, las antes mencionadas, que no previeron circunstancias como las que estamos atravesando, permiten o no restringir el uso de otros derechos fundamentales, para concluir que la legislación sanitaria sí autoriza la limitación de determinados derechos fundamentales siempre que se den las condiciones por ella previstas.

Señala que el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, al hablar de las medidas «que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible», está circunscribiendo claramente su habilitación a supuestos de enfermedades que entrañan tal peligro. No cabe, pues, hacer uso de ella en cualquier circunstancia sino en una de la gravedad y necesidad que se desprende de su propio enunciado. Hay, pues, una precisión objetiva –la existencia de una enfermedad transmisible– que constituye el contexto en el que ha de situarse el «control de los enfermos», el de las «personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos» y el «del medio ambiente inmediato». Según se cuenten los enfermos y quienes han tenido contacto con ellos en unidades, decenas, centenas o millares y el lugar o lugares en que se encuentren, el ámbito subjetivo y espacial de aplicación del precepto se irá extendiendo correlativamente, pero sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general.

Ahora bien, este artículo, dotado de clara indeterminación final, no puede entenderse separadamente del artículo 26 de la Ley 14/1986 y del artículo 54 de la Ley 33/2011, ya que abordan situaciones semejantes y persiguen la misma finalidad de proteger la salud de todos en situaciones en que está en peligro.

Nuevamente, nos encontramos con la identificación de un supuesto excepcional –el riesgo inminente extraordinario para la salud– y con una habilitación a las autoridades sanitarias, con indicación de actuaciones concretas y, además, con «las que se consideren sanitariamente justificadas». Por tanto, además del contexto de emergencia para la salud, exige la justificación desde el punto de vista sanitario de esas medidas. No es, como no lo es el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, una cláusula en blanco que apodera a la autoridad sanitaria para cualquier cosa en cualquier momento.

Y lo mismo sucede con el artículo 54 de la Ley 33/2011, que «vuelve a circunscribir el supuesto de hecho, siempre de extraordinaria gravedad y urgencia, exige motivación a la Administración, contempla medidas y deja abierta la puerta a otras que, no solo han de ser idóneas para hacer frente a esa emergencia sanitaria, sino que exige que sean temporales y proporcionadas.

Por tanto, este conjunto de preceptos ofrece suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y cualitativas para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales y, en concreto de la libertad de circulación, las cuales, de otro lado, no pueden predeterminarse siempre –ya que no han de excluirse situaciones nunca imaginadas ni, en consecuencia, previstas– y no se alejan los términos recién examinados del parámetro admitido por el Tribunal Constitucional para la tipificación de sanciones, por ejemplo en su sentencia n.º 14/2021».

En definitiva, la legislación sanitaria sí autoriza la limitación de determinados derechos fundamentales siempre que se den las condiciones previstas en la misma y que se concretan en la identificación con suficiente claridad del peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida; el establecimiento de la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal; y la justificación de la idoneidad y proporcionalidad de los medios que se establezcan. Aunque considera el Tribunal Supremo que «hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica». Fundamentación jurídica que hace expresamente suya el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en sendos Autos n.º 252/2021, de 30 de julio (fundamento jurídico cuarto), y 256/2021, de 2 de septiembre (fundamento jurídico tercero), dictados en procedimientos de protección de derechos fundamentales n.º 234/2021 y 245/2021, respectivamente.

A tal necesidad de contar con una regulación específica obedece también la presente ley, que persigue dotar al ordenamiento jurídico autonómico de una norma que defina específicamente el régimen jurídico necesario para la gestión de esta pandemia inédita, detallando cuantos extremos sean susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica, a la luz de los conocimientos y evidencias científicas que se han generado en los dos años que viene durando su incidencia.

II

El Gobierno de Canarias, al igual que las restantes comunidades autónomas, ha venido actuando sobre la base de sus competencias estatutarias en materia sanitaria –amparado en la habilitación legal contenida en la legislación estatal y autonómica anteriormente citada–, en protección civil, en asistencia social y en otras muchas materias implicadas en la lucha contra la pandemia.

Sin embargo, la regulación y amparo que ofrece dicha normativa representa tan solo una parte, aunque importante, del elenco de soluciones jurídicas y de toda índole, particulares o colectivas, que requiere la atención a la pandemia. Y es que tanto la problemática que plantea la pandemia como la necesidad de intervención de los poderes públicos autonómicos, desde una perspectiva temporal y material, hacen necesaria y conveniente una regulación legal acorde a dichas necesidades. La indefinición y los conceptos jurídicos indeterminados puestos de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo citada anteriormente, así como la novedosa y cambiante situación sanitaria, sin precedentes históricos ni científicos, requieren una seguridad jurídica que solo puede aportar una norma con rango de ley, tarea que ya han acometido otras comunidades autónomas.

La ley constituye, sin duda, la herramienta más eficaz, en el estricto plano jurídico, para ordenar el comportamiento de instituciones, agentes públicos y privados y ciudadanía, al imprimir de la mayor seguridad jurídica a sus relaciones. Desde esta perspectiva, la disponibilidad de una ley que establezca el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas necesarias para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias y que permita hacer frente a esta crisis sanitaria constituye un instrumento práctico y de máxima influencia y utilidad en diferentes aspectos.

Resulta esencial la concreción de la procedencia y efectividad de las medidas para garantizar que se aplican con la inmediatez indispensable que requieren las acciones de salud pública. La constatación de la evolución de los indicadores epidemiológicos y de salud pública constituye una actuación material de la Administración pública, de averiguación y sistematización de hechos, no susceptible de controversia jurídica sin comprobaciones o constataciones contradictorias, y que, cuando está documentada en la forma y por las personas establecidas en la legislación básica estatal y sectorial de sanidad y salud pública, goza de presunción iuris tantum de veracidad. Sobre tales constataciones se proponen y adoptan, en su caso, las medidas legales, reglamentarias o plasmadas en actos administrativos de intervención sanitaria contra la pandemia. De poco o nada sirve una medida que, tras ser propuesta por resultar indispensable atendidos los criterios sanitarios, epidemiológicos o de salud pública, se demora en su aplicación en función de criterios ajenos a los que motivaron su adopción.

Por ello, el Derecho debe dotar de la máxima certeza y previsibilidad a las decisiones de la autoridad sanitaria, evitando generar inquietudes y transmitir inseguridad a la población. En la actual situación de crisis sanitaria, la inseguridad jurídica cuesta vidas.

Las instituciones de la Comunidad Autónoma de Canarias tienen la responsabilidad, ante la situación de crisis sanitaria provocada por la pandemia de COVID-19, teniendo en cuenta su prolongación en el tiempo y en uso de sus competencias estatutarias y legales, de dotar al ordenamiento jurídico canario de un régimen jurídico claro, operativo y seguro que permita a la autoridad sanitaria actuar de manera eficaz, con la inmediatez que la adopción de las medidas de contención requiere y que esté impregnado de la máxima certeza, previsibilidad y seguridad, optando por aquellas interpretaciones del actual marco constitucional y legal que vienen sosteniendo la práctica totalidad de autoridades sanitarias y órganos judiciales, que faciliten en mayor medida respuestas eficaces, seguras e inmediatas al devenir de esta crisis sanitaria.

Mientras dure la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, con mejores o peores datos epidemiológicos, como demuestra la evolución de la pandemia, Canarias no estará en una situación de normalidad sino en situación de alerta sanitaria, la que corresponda en cada momento en función de la evolución epidemiológica, por lo que su ordenamiento jurídico ha de estar preparado para afrontar esta grave situación.

III

La limitación de derechos fundamentales por el legislador no necesariamente ha de hacerse por ley orgánica, así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 719/2021, de 24 de mayo, antes mencionada. Recuerda que si bien el desarrollo de los derechos fundamentales está reservado a esa fuente (artículo 81.1 de la Constitución) y que el Tribunal Constitucional ha equiparado al desarrollo el establecimiento de limitaciones a los derechos fundamentales de tal intensidad que les afectan esencialmente, con carácter general la reserva de ley ordinaria es suficiente para regular el ejercicio de los derechos, aunque al hacerlo habrá de respetar su contenido esencial (artículo 53.1 de la Constitución). Y establecer limitaciones puntuales de derechos, incluso fundamentales, no equivale a desarrollarlos siempre que, por las características de las restricciones, no lleguen a desnaturalizarlos. Dentro de la regulación que puede hacer la ley ordinaria cabe, pues, la imposición de limitaciones puntuales a los derechos fundamentales y esa reserva de ley ordinaria puede ser satisfecha tanto por la ley del Estado cuanto por las leyes que, dentro de su competencia, dicten las comunidades autónomas. En definitiva, no se corresponde con la Constitución la afirmación de que toda limitación de un derecho fundamental ha de hacerse única y exclusivamente por ley orgánica (SSTC n.º 49/1999, 86/2017 y 76/2019).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha venido aceptando que por ley orgánica u ordinaria se permita la adopción de medidas concretas que limiten el ejercicio de determinados derechos fundamentales sin necesidad de acudir a la excepcionalidad constitucional que implica la declaración de un estado de alarma, siempre que esta limitación esté suficientemente acotada en la correspondiente disposición legal de habilitación en cuanto al supuesto y fines que persigue y que dicha limitación esté justificada en la protección de otros bienes o derechos constitucionales (STC 76/2019, de 22 de mayo).

En efecto, el artículo 53.1 de la Constitución establece, a propósito de los derechos y libertades reconocidas en el capítulo segundo del título I, que solo por ley podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades y esta en todo caso deberá respetar su contenido esencial.

Reconoce, por tanto, que dentro de cada derecho fundamental existe un contenido esencial y, por consiguiente, existirán también elementos que no lo sean. Verificar el respeto a ese contenido esencial tiene, por tanto, gran relevancia. De hecho, contenido esencial y principio de proporcionalidad son dos «límites de los límites» que cuentan con sustantividad propia y operan de manera cumulativa en nuestro sistema de derechos fundamentales (STC 236/2007).

La STS 719/2021, ya citada, señala que para comprender qué debemos considerar contenido esencial resulta ineludible la cita de la STC 11/1981, de 8 de abril, resolviendo un recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos del Real Decreto ley 17/1977, de 4 de marzo de dicho año, regulador del derecho de huelga y de los conflictos colectivos de trabajo, para concluir que «entendemos por «contenido esencial» aquella parte del contenido de un derecho sin la cual este pierde su peculiaridad, o, dicho de otro modo, lo que hace que sea recognoscible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga».