Decreto-ley 1/2022, de 2 de marzo, de medidas urgentes de mejora de la calidad en la contratación pública para la reactivación económica

Incluye la corrección de errores publicada en el DOE núm. 47, de 9 de marzo de 2022. Ref. DOE-e-2022-90063

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I

La pandemia provocada por el COVID-19 ha desencadenado una fuerte contracción de la economía mundial, impactando notablemente sobre la economía española. Los efectos de la crisis, además de sentirse de manera global, afectan de un modo singular a los colectivos más desfavorecidos. Las medidas de intervención pública adoptadas hasta la fecha en España y en la mayoría de países desarrollados, han buscado contener los efectos perjudiciales de la doble crisis sanitaria y económica, al tiempo que han intentado preparar el camino para una recuperación económica rápida, inclusiva y sostenible.

La Comisión Europea ha entendido que la contratación pública no ha de ser un mero hecho administrativo para adquirir bienes y servicios, sino que ha de usarse de forma estratégica para alcanzar objetivos de tipo económico, social y medioambiental, alineados con las políticas que están marcando el futuro en el seno de la institución europea. La eficiencia en la utilización de los instrumentos públicos de intervención es clave para lograr esa recuperación económica rápida, inclusiva y sostenible, antes aludida, y dar el mejor uso posible a los recursos a nuestro alcance. Toda crisis económica supone un importante reto para la sociedad, pero también una oportunidad para modernizar las estructuras económicas, impulsar la eficiencia y adaptar las formas de intervención.

Más allá de la crisis original ocasionada por el COVID-19, y también consecuencia de la misma, desde mediados de 2020, las materias primas están experimentando un aumento exorbitante de precios debido a varios factores, entre ellos, el aumento de la demanda, inicialmente en China, pero también en el resto del mundo como resultado de la reactivación económica y de la lenta recuperación de la capacidad productiva después de la inactividad durante la pandemia, el aumento de los precios del transporte marítimo de mercancías y de la energía o las propias estrategias comerciales de los países productores de materias primas. La situación por la que atraviesa el sector logístico, también como consecuencia de los cambios en la demanda derivados del confinamiento con una mayor presencia del comercio electrónico, han introducido fuertes elementos de distorsión en los mercados que también están suponiendo incrementos en los precios y demoras en los plazos. Todo este escenario está teniendo un importante impacto en muchos sectores productivos, incluido el sector de la construcción y los sectores tecnológicos.

En el ámbito del sector de la construcción los precios evolucionaron razonablemente antes de la pandemia, con lo que era posible establecer programaciones fiables de aprovisionamientos y de precios, no obstante, especialmente a partir de enero de 2021, se ha producido un importante alza de los precios, que, según algunos estudios, solo en seis meses, ha sido similar al producido en los trece años anteriores. Este incremento en los costes de los materiales de construcción está motivado por el desorbitado aumento del precio de las materias primas en los mercados internacionales, que se inició a mediados de 2020. Los incrementos más significativos son en el acero y el petróleo, aunque también han experimentado un aumento muy significativo las maderas y los metales.

Por tanto, nos encontramos ante una pandemia global con las correlativas tensiones que está produciendo la propia recuperación de la economía tras el parón provocado por la crisis sanitaria y las dificultades para ajustar la oferta a la velocidad de crecimiento. Las materias primas acusan este fuerte incremento de la demanda, que les llega sobre todo desde Asia y Estados Unidos, y están registrando ese aumento desmesurado de sus precios. Además, el alza del precio de los fletes internacionales es otro de los elementos que contribuye a estas tensiones, pues el precio de los contenedores de acero se encuentra en máximos históricos y el precio de la madera se ha disparado por el incremento de la demanda internacional. Desde febrero del año 2021, la cotización del gas natural en los mercados europeos ha aumentado en más de un doscientos cincuenta por ciento, alcanzando niveles sin precedentes e impactando directa y negativamente sobre el precio de la electricidad en el mercado mayorista.

En este contexto y debido al carácter sistémico que la energía, en general, y la electricidad, en particular, tienen para la economía y a los graves efectos distorsionadores que esta situación está provocando sobre los hogares, las PYMES y la industria, resulta necesario adoptar medidas regulatorias urgentes y extraordinarias que, siendo plenamente compatibles con el ordenamiento nacional y comunitario, corrijan dichos efectos y protejan los servicios de la Administración y a la ciudadanía. Es necesario establecer acciones que permitan mitigar el impacto de precios por motivos de interés general y para garantizar la viabilidad de los contratos públicos.

Este escenario de incremento extraordinario de costes en la construcción se ha producido igualmente en la contratación de productos o servicios relacionados con las tecnologías de la información y comunicación. El aumento del comercio electrónico y consumo de servicios digitales por la sociedad ha sido exponencial respecto a la era prepandemia y la escasez de recursos del mercado laboral en estos ámbitos se ha agudizado provocando un incremento de los costes de servicios, equipamiento y productos tecnológicos. Esta situación puede apreciarse en nuevas prácticas profesionales y hábitos de la ciudadanía respecto a la forma de consumir productos y servicios. Es paradigmático el aumento de empleados de sector público y privado que acceden de forma remota a su puesto de trabajo. En España, en 2019 el porcentaje de personas que trabajaban desde casa de manera continua pasó del 4,3 % al 4,8 %, y el porcentaje de las que lo hacían ocasionalmente pasó del 3,2 % al 3,5 %. Esta situación ha cambiado completamente con la pandemia, ya que las empresas se vieron obligadas a implantar esta modalidad de trabajo. Durante las semanas del confinamiento el porcentaje de personas teletrabajando creció hasta el 34 % y la tendencia se está consolidando con proyectos legislativos que fomentan esta nueva forma de trabajar.

El COVID-19 ha acelerado las iniciativas de transformación digital de empresas y entidades del sector público para acomodarse a la demanda social, estar mejor preparados ante las incertidumbres que ha provocado este tiempo y cumplir las normativas que proliferan sobre el uso de determinadas tecnologías o identidad digital, privacidad y ciberseguridad. Esta situación ha provocado un incremento extraordinario en la demanda de bienes y servicios relacionados con las tecnologías de la información y la comunicación que, unida a la escasez de determinados componentes en los productos o profesionales en este ámbito, ha generado un aumento de su coste, siendo preciso establecer algunas condiciones específicas para esta clase de contratos con la finalidad de garantizar la calidad y la competencia efectiva. Por ello, en este decreto-ley se plantea que, con carácter uniforme para todo el sector público autonómico, se establezcan las medidas acomodadas a la especialidad del sector y de las circunstancias concurrentes que consideren su singularidad.

La Junta de Extremadura es consciente de que la contratación pública, por el enorme volumen de gasto que representa, debe ser un instrumento protagonista para mejorar el bienestar y lograr una sociedad más próspera e inclusiva, de tal manera que los órganos de contratación deben velar por el establecimiento de condiciones que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad y que respondan lo mejor posible a sus necesidades.

Mejorar la eficiencia de la contratación pública para impulsar la recuperación, la inversión y el crecimiento sostenible e innovador en la Comunidad Autónoma, a través de la contratación pública, es ahora más que nunca un reto y un compromiso con la sociedad. El valor estratégico de la contratación pública como vehículo adecuado para obtener mejoras sociales, medioambientales y de otros órdenes, pasa por situar a la calidad como paradigma en la contratación pública, tal y como se recoge en la legislación europea y española, y está determinado por su capacidad para satisfacer las necesidades y expectativas ciudadanas. En el momento actual es urgente y necesario plantear medidas que vengan a corregir deficiencias que están surgiendo en los procesos de contratación, con el fin de evitar resultados adversos y traumáticos en la contratación pública de la Junta de Extremadura y, en consecuencia, en el funcionamiento de los propios servicios públicos. Este decreto-ley viene a introducir condiciones especiales, con la necesaria celeridad que requiere el actual panorama económico, para mejorar la calidad en la contratación pública, como medio para mitigar las consecuencias que han ocasionado en Extremadura la crisis sanitaria y económica provocada por el COVID-19 y el complejo escenario de los mercados internacionales.

En ese panorama deben encuadrarse las medidas de este decreto-ley, sumando mejoras a otras que ya se han venido planteando. Se intenta también recoger inquietudes y demandas del ámbito empresarial que, acuciado por las dificultades del momento actual, necesita las mejores condiciones en los procedimientos de contratación que pueda ofrecer el marco normativo al que estamos sujetos. Por ello, en el repertorio de medidas articuladas en el decreto-ley se concluye que, sin necesidad de llegar al extremo de licitaciones a precio fijo, debe posibilitarse la utilización de fórmulas de valoración de las ofertas económicas que, poniendo en valor la relación entre la calidad de las prestaciones a contratar y su coste, eviten la presentación de ofertas mediocres a causa de la minoración de los precios ofertados o que no puedan llegar a ejecutarse conforme a contrato debido a su falta de viabilidad económica, poniendo en riesgo la satisfacción del interés público que subyace de los contratos.

Es por ello, que en estos momentos se apuesta por la reducción progresiva de la valoración de las ofertas a partir de un determinado nivel de baja o la no concesión de puntos adicionales a las ofertas que sean inferiores a una determinada cifra, los denominados por la doctrina como umbrales de saciedad, haciendo efectivas las expresiones recogidas en la legislación estatal de oferta económicamente más ventajosa, la mejor relación coste-eficacia, la mejor calidad-precio, y el menor coste del ciclo de vida. Todas ellas se refieren y llevan intrínseca la relación entre el precio, la viabilidad económica y la calidad de las ofertas. Incluir umbrales de saciedad, desde un punto de vista práctico, reduce las diferencias en las puntuaciones que obtienen las empresas en las proposiciones económicas y, por ende, se les concede un mayor protagonismo a las puntuaciones relativas a cuestiones técnicas, de calidad, organizativas, etc. Esta forma de valorar las proposiciones económicas, perfectamente válidas y compatibles con las buenas prácticas en los procedimientos de contratación, es una herramienta más para tratar de evitar que determinadas propuestas económicas afecten a los objetivos de la contratación pública en términos de calidad final de las prestaciones del contrato, evaluadas a lo largo de todo su ciclo de vida.

Por tanto, este decreto-ley tiene por objeto la adopción de nuevas medidas alternativas, dentro del ámbito de competencias de la Comunidad Autónoma de Extremadura, para responder al impacto económico negativo en la contratación pública por las consecuencias de la crisis del COVID-19. Desde el inicio de esta crisis hasta ahora, han sido varias las normas aprobadas que han contemplado medidas en materia de contratación pública. En este sentido, desde el Gobierno de España se aprobaron el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, entre otras, que han definido procedimientos especiales y extraordinarios para responder a esta situación. También lo ha hecho la Junta de Extremadura en su ámbito de competencias, mediante el Decreto-ley 3/2020, de 25 de marzo, por el que se aprueban medidas urgentes y extraordinarias en el ámbito administrativo para combatir el impacto de la crisis ocasionada por el COVID-19, el Decreto-ley 4/2020, de 1 de abril, por el que se adoptan medidas urgentes y extraordinarias en el ámbito de la contratación pública para responder al impacto de la crisis ocasionada por el COVID-19, el Decreto-ley 7/2020, de 24 de abril, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de educación, para paliar los efectos de la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, el Decreto-ley 12/2020, de 19 de junio, de medidas extraordinarias y urgentes para la reactivación de la actividad económica y social en la Comunidad Autónoma de Extremadura en el proceso hacia la «Nueva Normalidad» y más recientemente el Decreto-ley 3/2021, de 3 de marzo, de medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Además, con la finalidad de llevar a efecto el acuerdo alcanzado en la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado y esta Comunidad Autónoma, se contempla la modificación del Decreto-ley 3/2021, de 3 de marzo, de medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

II

El presente decreto-ley se dicta al amparo de las competencias determinadas por el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, que, en su artículo 9.1.7 establece la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en materia de fomento del desarrollo económico y social de la Comunidad Autónoma dentro de los objetivos de la política económica nacional.

En cuanto al ámbito competencial que ampara a la Comunidad Autónoma de Extremadura para abordar la normativa con rango legal que dé cobertura a las cuestiones que regula este artículo, la Constitución Española, en su artículo 149.1.18.ª, atribuye al Estado competencia exclusiva para promulgar la legislación básica sobre contratación administrativa, de aplicación general a todas las Administraciones públicas, correspondiendo a la Comunidad Autónoma de Extremadura la competencia exclusiva en materia de creación, organización, régimen jurídico y funcionamiento de sus instituciones, la organización de su propia Administración y la de los entes instrumentales que de ella dependan, así como, en el marco de la legislación básica del Estado, la competencia de desarrollo normativo y ejecución en materia de régimen jurídico de las Administraciones públicas y contratación del sector público y universidades, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 9.1.1 y 10.1.1 y 5 del Estatuto de Autonomía de Extremadura.

El artículo 33 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura, reformado por de la Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, faculta a la Junta de Extremadura en caso de extraordinaria y urgente necesidad, para dictar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de decreto-ley.

En el ámbito legislativo, el instrumento constitucionalmente lícito que permite una actuación de urgencia es el decreto-ley, figura a la que se recurre, en cuanto las circunstancias en las que se adoptan, enunciadas anteriormente, justifica la extraordinaria y urgente necesidad de que las medidas aquí previstas entren en vigor con la mayor celeridad posible, sin que pudieran esperar a una tramitación parlamentaria puesto que los efectos sobre la ciudadanía serían demasiado gravosos y perdería su esperada eficacia en el fin último de las mismas.

El presente decreto-ley, por una parte, no afecta a las materias vedadas a este instrumento normativo y, por otra, responde al presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad que justifica la utilización de este tipo de norma. En relación al primer aspecto, ha de recordarse que el artículo 33.2 del Estatuto de Autonomía establece que no pueden ser objeto de decreto-ley la reforma del Estatuto, las leyes de presupuestos o las materias objeto de leyes para las que se requiera una mayoría cualificada. Por lo tanto, en este decreto-ley se respetan tales límites. En lo que respecta al segundo aspecto, es decir, a la concurrencia del presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad, la STC 61/2018, de 7 de junio (FJ4), exige, por un lado, «la presentación explícita y razonada de los motivos que han sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación», es decir, lo que ha venido a denominarse la situación de urgencia; y, por otro, «la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a ella».

Así, por una parte, como señala el Tribunal Constitucional, el real decreto-ley constituye un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro que subvenir a situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes (SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4; 137/2003, de 3 de julio, FJ 3; 368/2007, FJ 10; 31/2011, de 17 de marzo, FJ 4; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6, y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8). Y todo ello concurre en el presente caso.

Atendiendo a la especial situación en la que nos encontramos, de la que se ha dado cuenta en la breve reseña realizada a lo largo de este texto introductorio, no puede dudarse de la extraordinaria necesidad de recurrir a la adopción de medidas de todo tipo que vengan a paliar los perjuicios económicos producidos en todos los órdenes. En esta situación es necesaria una rápida actuación y, son estas circunstancias y razones las que fundamentan el grueso principal de las medidas contenidas en este decreto-ley.

Sirvan estos párrafos introductorios como bosquejo genérico del acomodo constitucional y estatutario del presente decreto-ley, sin perjuicio de las concretas particularidades que se pondrán de manifiesto a continuación al analizar el contenido del mismo.

III