Decreto-ley 5/2022, de 17 de mayo, para regular la estancia y la acogida de las personas menores de edad desplazadas en Andalucía con motivo del conflicto bélico en Ucrania

I

La crisis humanitaria originada tras la invasión de Ucrania por parte del ejército de la Federación de Rusia está produciendo una ola de solidaridad en la población andaluza. Muchas entidades y personas particulares han ofrecido su colaboración para responder a dicha crisis humanitaria y numerosas familias se han mostrado dispuestas a acoger a niños, niñas y adolescentes que están saliendo del país. Ello refleja los mejores valores de nuestra sociedad pero también indica la necesidad de canalizarla de manera efectiva y segura.

Es importante considerar que las crisis humanitarias derivadas de conflictos bélicos, catástrofes naturales o grandes movimientos migratorios pueden ser un escenario muy peligroso donde prolifere el tráfico y la trata de personas menores de edad u otras violaciones a los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En estos momentos, la población suele mostrar solidaridad y buena voluntad para ayudar. Esta respuesta social, aún valorada de forma positiva en su intención y multitud de expresiones, debe ser conducida, articulada y coordinada desde las instituciones públicas competentes para asegurar la debida protección de la infancia y la no vulneración de sus derechos, el correcto uso de los recursos y lograr así un mayor impacto de la acción humanitaria. En consecuencia, la coordinación, colaboración y cooperación entre las distintas administraciones, instituciones y entidades sociales es fundamental para asegurar la máxima protección a la infancia y adolescencia en la respuesta humanitaria.

En el plano internacional, el pasado 4 de marzo el Consejo Europeo aprobó la Decisión de Ejecución (EU) 2022/382, por la que se constata la existencia de una afluencia masiva de personas desplazadas procedentes de Ucrania y se activó la Directiva 2001/55/CE del Consejo de 20 de julio, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida.

Así, el considerando (5) de la Directiva 2001/55/CE del Consejo, dispone que «El Plan de Acción del Consejo y de la Comisión de 3 de diciembre de 1998, contempla la adopción, lo más rápidamente posible y de conformidad con las disposiciones del Tratado de Ámsterdam, de normas mínimas para conceder protección temporal a las personas desplazadas procedentes de terceros países que no puedan volver a su país de origen y de medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros en la acogida de refugiados y personas desplazadas y en la asunción de las consecuencias de dicha acogida».

Cabe añadir que Ucrania figura en la lista del Anexo II del Reglamento (UE) 2018/1806 del Parlamento Europeo y del Consejo y sus nacionales están exentos de la obligación de estar en posesión de un visado para cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros para estancias no superiores a 90 días por periodo de 180 días.

II

En el plano estatal, el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas se publicó para transponer la Directiva 2011/55/CE y para desarrollar de forma más explícita los procedimientos que deban seguirse cuando se actúa en el ámbito de las competencias nacionales.

Ante esta situación de emergencia y de conformidad con la disposición final primera del Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, el pasado 10 de marzo de 2022 se aprobó la Orden PCM/169/2022, de 9 de marzo, por la que se desarrolla el procedimiento para el reconocimiento de la protección temporal a personas afectadas por el conflicto de Ucrania.

Asimismo, el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, convalidado por el Congreso de los Diputados en su sesión celebrada el 28 de abril de 2022, contempla en el artículo 49, un procedimiento especial para la protección temporal de personas menores de edad que se encuentren afectados por una crisis humanitaria, entendiendo por crisis humanitaria una emergencia ocasionada por motivos políticos (guerra, conflictos civiles, persecución, desplazamientos masivos, hambrunas, etc.) y donde se dispone que las Entidades Públicas prestarán la atención inmediata prevista en el artículo 14 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 172.4 del Código Civil, asumiendo la guarda provisional mediante resolución administrativa.

III

No obstante lo anterior, el ordenamiento jurídico español contempla en los artículos 187 y 188 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en adelante REX), el desplazamiento temporal de menores de edad extranjeros. El desplazamiento que se contempla en estos programas está previsto por periodos no superiores a 90 días, salvo en los casos en que el desplazamiento haya tenido lugar con fines de escolarización que entonces la estancia acabará al finalizar el curso académico. El procedimiento a través del cual personas menores de edad procedentes de otros países, mediante un acuerdo o compromiso entre partes, se trasladan a España por motivos de carácter humanitario y temporal, para beneficiarse de programas vacacionales, cursar estudios para complementar y mejorar su formación o recibir asistencia sanitaria específica que no pueda ser proporcionada en su país de origen, considera que un programa tiene carácter humanitario si en el país de origen hay un conflicto bélico, o se encuentra en dificultad social a causa de ese conflicto. Estos programas requieren de informes favorables previos tanto de la Entidad Pública competente en materia de protección de menores como de la Subdelegación del Gobierno de la provincia correspondiente, por lo que el programa se debe presentar con una antelación previa de al menos dos meses a la puesta en marcha de estos programas de carácter humanitario. El curso de los acontecimientos y la invasión de Ucrania por la Federación Rusa desencadenando el conflicto bélico, no permitieron prever el poner la puesta en marcha estos programas, con la antelación necesaria para atender al procedimiento establecido en el REX.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía se han venido desarrollando estos programas con normalidad hasta que se vieron suspendidos con motivo de la crisis sanitaria COVID-19. Hasta entonces han sido muchos las personas menores de edad de nacionalidad Ucraniana que habían llegado a nuestra Comunidad y por tanto hay una convivencia previa de estas personas menores de edad con familias andaluzas que participan en los mismos. Además las entidades que han gestionado estos programas tienen experiencia para poder dar una respuesta coordinada a las personas menores de edad cuyos progenitores o personas que ejerzan la tutela consideran conveniente que abandonen el país.

Por otro lado, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, regula los acogimientos transfronterizos de personas menores de edad en España remitidas por un Estado miembro de la Unión Europea o por un Estado parte del Convenio de La Haya de 1996, en los artículos 20 ter y 20 quater, regímenes jurídicos que son de aplicación a la hora de ordenar la situación de las personas menores de edad desplazadas de Ucrania tramitando las solicitudes a través de las Autoridades Centrales de los Estados requerido y requirente. En el caso de España, la Autoridad Central Española es el Ministerio de Justicia.

IV

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 4/2021, de 27 de julio, de Infancia y Adolescencia de Andalucía, recientemente aprobada traslada al ordenamiento jurídico autonómico, las actuaciones de protección que se contemplan en el artículo 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, regulando en el artículo 92 la atención inmediata y en el artículo 93 la guarda provisional. En esta ocasión, el legislador autonómico a fin de otorgar una mayor seguridad y garantía jurídica al administrado dispuso unos plazos de duración para estas figuras, de 3 meses y 20 días naturales respectivamente. No estaba pensando en situaciones de emergencia como la que nos encontramos en este momento y por tanto estos plazos dificultan su adaptación a la duración que se estima debe tener el ejercicio de la guarda provisional que se regula en este decreto-ley y ello de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 49 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo.

El sistema de atención a la infancia en el ordenamiento jurídico español, tanto a nivel estatal como autonómico, está pensando en prevenir y proteger a la infancia y la adolescencia frente a cualquier forma de violencia, en los términos del artículo 10 de la Ley 4/2021, de 27 de julio, que dificulte su desarrollo y sea infligida por sus progenitores, personas tutores o guardadores que son los que deben velar por su bienestar. En consecuencia la Administración interviene declarando su situación de desamparo, suspendiendo su patria potestad y asumiendo su tutela. A partir de ahí, el sistema procura la medida de protección más acorde a la necesidad y circunstancias de la persona menor de edad, ya sea el acogimiento familiar o el acogimiento residencial, sin olvidar lo contemplado en el artículo 45 de la Ley 4/2021, de 27 de julio, esto es, que la persona menor tiene derecho a crecer en su familia de origen, de manera que todos los esfuerzos de la Administración Pública deben ir encaminados a garantizar el ejercicio de este derecho.

A mayor abundamiento, quienes se ofrecen para ser acogedores de una persona menor del sistema de protección son informados y formados para el desarrollo de capacidades que les faciliten el trabajo con estos niños, niñas y adolescentes y puedan superar estas situaciones y regresar con sus familias de origen.

El ejercicio de la guarda provisional que contempla este decreto-ley no está enfocado a la atención de personas menores de edad con indicadores de riesgo o desprotección respecto de sus progenitores o tutores, sino más bien al contrario. La Administración trata de ser garantista con los derechos de estas personas menores de edad y de sus progenitores, sin suspender el ejercicio de la patria potestad, por cuanto no nos encontramos en el escenario contemplado en el ordenamiento jurídico vigente. El desplazamiento de estas personas menores de edad fuera de su país de origen ha venido motivado por un conflicto bélico y en consecuencia la destrucción de un país.

El régimen jurídico que dispone este decreto-ley determina que la intervención de la Administración esté dirigida en unos casos a ordenar el procedimiento para la protección efectiva de estas personas menores de edad y en otros a regularizar una situación de guarda de hecho, por cuanto estas personas menores de edad en muchos casos ya están siendo atendidas por familias solidarias.

Debe señalarse que la estancia en estas familias solidarias no es la medida de protección del acogimiento familiar que el legislador dispone en el Código Civil, por cuanto como ya ha quedado señalado, no son personas menores de edad con indicadores de riesgo o desprotección de los contemplados en los artículos 17 y 18 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero. Por ello la valoración de los perfiles de las personas que se ofrecen para atender a estas personas menores de edad no es el perfil de las familias que se ofrecen para la medida de protección del acogimiento familiar, de manera que las entrevistas y los informes deben ser enfocados al propósito que se pretende que no es otro que atender a estas personas menores de edad desplazadas al territorio de Andalucía, pero siempre bajo el prisma de la Autoridad Central de Ucrania y en el marco del ordenamiento jurídico internacional.

El ejercicio de la guarda provisional sobre las personas menores de edad desplazadas de Ucrania al territorio de Andalucía estará vinculado cuanto menos a la protección temporal que dispensa el ordenamiento jurídico internacional y que tiene una duración de un año y se podrá prorrogar automáticamente por periodos de 6 meses durante un plazo máximo de un año, así como a los devenires que el conflicto bélico depare. Es por ello que se hace preciso regular el ejercicio de esta guarda provisional a través de esta norma excepcional.

Asimismo, es necesario regular y ordenar la necesaria e imprescindible colaboración y cooperación entre todas las Administraciones implicadas y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 141 y 143 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

La Administración de la Junta de Andalucía se está volcando en la asistencia de las niñas, niños y jóvenes por ser las principales víctimas de cualquier guerra. Por ello, desde la Consejería de Salud y Familias y el Servicio Andaluz de Salud se han activado todos los recursos necesarios para asegurar la asistencia sanitaria de estas personas menores de edad, ofreciéndoles además la posibilidad de vacunación, en el caso de carecer de ella, tanto para el COVID-19 como para el resto de enfermedades infectocontagiosas. Por otro lado, la Consejería de Educación y Deporte viene dando respuesta desde el principio del conflicto a la necesidad de escolarizar a las niñas y niños que vienen de Ucrania. En esta misma línea, la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, en colaboración con la Consejería de Educación y Deporte, ha intensificado el Programa de Refuerzo de la Alimentación Infantil, que tiene por objeto atender las necesidades de alimentación básicas de las personas menores de edad escolarizadas en colegios públicos de educación infantil y primaria que se encuentren en una situación de exclusión social o en riesgo de padecerla, y al que se están acogiendo las personas menores de edad ucranianas escolarizadas.

Por su parte, la Unidad de Policía Adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía está colaborando intensamente en las actuaciones que desarrolla la Administración de la Junta de Andalucía, realizando controles de las personas menores de edad ucranianas que están llegando para garantizar su seguridad y evitar la actuación de mafias. Asimismo, se ha activado el Programa de Detección y Rescate de mujeres y niñas víctimas de trata con fines de explotación sexual, dirigido específicamente a la población ucraniana que está siendo acogida en Andalucía.

Además, la Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior ha creado y puesto en funcionamiento dos órganos operativos y transversales como son la Comisión de Coordinación de la iniciativa Andalucía con Ucrania, de carácter político, y el Comité Coordinador, dirigido por la Dirección General de Coordinación de Políticas Migratorias, como órgano encargado de coordinar a nivel administrativo todas las actuaciones que la Administración de la Junta de Andalucía está desplegando en este ámbito. Se ha establecido también otro potente cauce de comunicación a través de las Delegaciones del Gobierno de la Junta de Andalucía en las provincias con los municipios andaluces.

Por la situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentran y para garantizar el respeto a los derechos de las personas menores de edad que se desplazan a Andalucía sin la compañía y protección de sus progenitores o personas que ejerzan la tutela, es necesario establecer de manera rápida una actuación coordinada entre los agentes públicos y privados responsables de su atención y cuidado en tanto se hace posible su retorno a su país.

V

En cuanto a la estructura, el decreto-ley consta de 17 artículos, 3 disposiciones adicionales y 2 disposiciones finales. Mediante el mismo se establece un procedimiento de regulación específico para la atención a las personas menores de edad que se desplazan a Andalucía como consecuencia de la crisis humanitaria de Ucrania, necesario e imprescindible para atender su interés y que contribuye a garantizar la defensa de sus derechos.

VI

La regulación del decreto-ley en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía se contempla en el artículo 110 del Estatuto de Autonomía que establece que en caso de extraordinaria y urgente necesidad el Consejo de Gobierno podrá dictar medidas legislativas provisionales en forma de decretos-leyes, que no podrán afectar a los derechos establecidos en este Estatuto, al régimen electoral, ni a las instituciones de la Junta de Andalucía. No podrán aprobarse por decreto-ley los presupuestos de Andalucía.

En base a esta previsión contenida en el artículo 110 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, el decreto-ley constituye un instrumento constitucionalmente lícito, siempre que el fin que justifica la legislación de urgencia, sea, tal como reiteradamente ha exigido nuestro Tribunal Constitucional (sentencias 6/1983, de 4 de febrero, F. 5; 11/2002, de 17 de enero, F. 4; 137/2003, de 3 de julio, F. 3; y 189/2005, de 7 julio, F. 3), subvenir a una situación concreta, dentro de los objetivos gubernamentales, que por razones difíciles de prever requiere una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes.

Por lo que respecta a la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, resumida en el fundamento jurídico IV de la Sentencia 61/2018, de 7 de junio. Conforme a la misma se requieren, por un lado, «la presentación explícita y razonada de los motivos que han sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación», es decir, lo que ha venido en denominarse la situación de urgencia; y, por otro, «la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a ella». Como señala el Tribunal Constitucional, generalmente «se ha venido admitiendo el uso del decreto-ley en situaciones que se han calificado como «coyunturas económicas problemáticas», para cuyo tratamiento representa un instrumento constitucionalmente lícito en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro que subvenir a «situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes» (SSTC 31/2011, de 17 de marzo, F.J. 4; 137/2011, de 14 de septiembre, F.J. 6, y 100/2012, de 8 de mayo, F.J. 8).

Como se expone en los apartados precedentes, ninguna de las medidas recogidas en la norma podía haberse previsto teniendo en cuenta la situación a la que pretenden dar respuesta. Si bien los poderes públicos no pueden permanecer ajenos a su existencia, el único modo posible de hacer frente a esta situación de afluencia masiva de personas menores de edad desplazadas, requiere de una inmediatez en la reacción de este Gobierno que solo puede lograrse a través de este instrumento normativo.