Herziening besluit inzake overdracht van aandelen in het kader van een kasgeld- c.q. holdingconstructie

De Staatssecretaris van Financiën heeft het volgende besloten.

1. Kasgeldbeleid

In het Besluit van 27 juni 1986, nr. 286-9356, Infobulletin 86/378, is het zogenoemde kasgeldbeleid gepubliceerd. Het aldaar geformuleerde beleid heeft betrekking op constructies waarbij aandeelhouders, met behoud van hun belang bij de onderneming van de vennootschap, na afsplitsing van de reserves in een zogenoemde kasgeldvennootschap zich die reserves doen toekomen door middel van de verkoop van de aandelen in de kasgeldvennootschap aan een onafhankelijke derde.

Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 11 juli 1990, rolnrs. 25 579, 25 655, 25 687 en 26 306, BNB 1990/290 tot en met 293, is het Besluit inzake overdracht van aandelen in het kader van een kasgeld- c.q holdingconstructie van 13 juni 1991, nr. DB91/2743 (nr. 1.51.67), BNB 1991/216, uitgevaardigd. Vervolgens is dit Besluit herzien bij het Besluit van 23 februari 1993, nr. DB93/84, BNB 1993/131.

2. Arresten

Op 11 juli 1990 heeft de Hoge Raad de arresten BNB 1990/290 (rolnr. 25 579) en BNB 1990/293 (rolnr. 26 306) gewezen. In deze arresten heeft de Hoge Raad onder meer beslist dat het leerstuk van de wetsontduiking kan worden toegepast op kasgeldconstructies.

Het kasgeldbeleid houdt in dat met toepassing van genoemd leerstuk in deze gevallen wordt geconstateerd dat inkomsten uit vermogen zijn genoten.

Met betrekking tot het tarief geldt ingevolge deze arresten voor de met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking genoten inkomsten het volgende.

Indien alle aandelen in een kasgeldvennootschap worden vervreemd, dient in het algemeen de vervreemding voor wat betreft het tarief te worden behandeld als een naar het (hoge) bijzondere tarief van artikel 57, eerste lid, letter f, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1995; hierna: de Wet) te belasten liquidatie dan wel als een naar het (hoge) bijzondere tarief van artikel 57, eerste lid, letter g, van de Wet te belasten vervreemding in het zicht van liquidatie (de zinsnede ‘in het algemeen’ geeft de mogelijkheid aan dat in bijzondere gevallen, zoals de zogenoemde repeterende splitsing, toepassing van het tabeltarief aan de orde komt).

Indien slechts een gedeelte van de aandelen wordt vervreemd, dient voor wat betreft het tarief aansluiting te worden gezocht bij het regime van de inkoop van eigen aandelen van artikel 57, eerste lid, letter d, van de Wet. Indien aan de desbetreffende vereisten wordt voldaan, is het (hoge) bijzondere tarief van toepassing, in de overige gevallen het tabeltarief.

De arresten van de Hoge Raad van 4 mei 1994, rolnrs. 28 407, 28 408 en 29 087, BNB 1994/249c tot en met 251, hebben meer duidelijkheid verschaft over de mogelijkheid van heffing ter zake van de kasgeld- en holdingconstructies. Ingevolge deze arresten kan het hiervóór aangeduide beleid alleen worden toegepast op situaties waarin aandeelhouders in het kader van een kasgeld- of holdingconstructie zich reserves in een vennootschap doen toekomen terwijl zij hun belang bij de in de vennootschap uitgeoefende (ondernemings)activiteiten geheel of nagenoeg geheel behouden. Onder ‘geheel of nagenoeg geheel’ wordt verstaan: ten minste 90%. Vermindert de gerechtigdheid in de vennootschap met meer dan 10% dan geldt volgens de Hoge Raad in beginsel het vermoeden dat het belang bij de in de vennootschap gedreven onderneming niet meer geheel of nagenoeg geheel is behouden. Teneinde vast te stellen of dit vermoeden is gerechtvaardigd, dienen de inspecteurs te beoordelen of er sprake is van een duurzame vermindering van meer dan 10% van het belang bij de onderneming. Op dit punt ga ik hierna in punt 3, onderdeel j (bewijslastverdeling) nader in.

Ook het arrest Hoge Raad 19 januari 1994, rolnr. 28 646, BNB 1994/87c* heeft belangrijke consequenties voor het te voeren beleid. Dit arrest komt onder andere nader aan de orde bij punt 3, onderdeel b (bate) en punt c (zakelijk belang) en bij punt 8 (Ondernemings-eis).

3. Consequenties

De tot op heden gewezen kasgeld- en holdingarresten brengen een actualisering van het te voeren beleid met zich mee. Aangezien de jurisprudentie ruimte laat voor interpretatieverschillen wordt op een aantal aspecten hieronder nader ingegaan.

a. Tijdsverloop

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het enkele tijdsverloop – ook als het gaat om een langere periode – tussen het onderbrengen van de reserves in een kasgeldvennootschap en de verkoop van de aandelen van die kasgeldvennootschap in beginsel niet relevant is voor de fiscale kwalificatie van het samenhangend geheel van rechtshandelingen; zie het arrest Hoge Raad 19 januari 1994, rolnr. 29 237, BNB 1994/88*, rechtsoverweging 3.3. Verzoeken van belanghebbenden om een tijdsduur vast te stellen gedurende welke de kasgeldvennootschap moet worden aangehouden om de verkoop van de aandelen daarin te vrijwaren van toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking, dienen derhalve door de inspecteurs niet te worden gehonoreerd.

b. Bate

Indien het leerstuk van de wetsontduiking wordt toegepast, dient op grond van de arresten van 19 januari 1994, rolnrs. 29 237 en 29 265, BNB 1994/88 en BNB 1994/91, de in de 11-juli-arresten neergelegde wetstoepassing te worden beperkt tot het deel van de verkoopprijs dat kan worden toegerekend aan de ten tijde van de afsplitsing aanwezige reserves. De tussen het tijdstip van afsplitsing en het tijdstip van verkoop van de aandelen in de kasgeldvennootschap gegenereerde baten vormen in beginsel geen inkomsten uit vermogen. Indien aan de verkoop van de aandelen in de kasgeldvennootschap echter zodanig vorm is gegeven dat deze verkoop wederom en ook los van die eerdere afsplitsing kwalificeert als een zogenoemde kasgeldconstructie, wordt de volledige verkoopsom in aanmerking genomen als inkomsten uit vermogen; zie het arrest BNB 1994/87c*.

Het leerstuk van de wetsontduiking blijft buiten beschouwing voor dat gedeelte van de verkoopprijs dat valt toe te rekenen aan of dat voortkomt uit activa en passiva die ten tijde van de afsplitsing op geen enkele wijze een band hadden met de voortgezette onderneming (gedacht kan hierbij worden aan de situatie waarin vóór de afsplitsing naast de onderneming nog andere activa aanwezig waren die met de onderneming nimmer verband hielden en dus ook niet uit de onderneming waren gefinancierd). Het deel van de verkoopprijs dat echter ziet op (uit het verleden) met de onderneming verband houdende overtollige liquiditeiten is belast als inkomsten uit vermogen.

Voorts wijs ik er op dat indien de onderneming waarvan de kasgeldvennootschap is afgesplitst vóór de eventuele verkoop van de aandelen in de kasgeldvennootschap geheel of nagenoeg geheel wordt vervreemd aan een onafhankelijke derde, toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking bij verkoop van de aandelen in de kasgeldvennootschap niet meer aan de orde komt. Een voorbeeld van een vennootschap die in dit verband als onafhankelijke derde kan worden gezien, is de kopende vennootschap in het zogenoemde procuratiehoudersarrest, Hoge Raad 17 maart 1982, rolnr. 20 629, BNB 1982/142.

Uit onder andere het arrest Hoge Raad 2 juni 1993, rolnr. 28 084, BNB 1993/246c, rechtsoverweging 3.8., en het arrest BNB 1994/87c, rechtsoverweging 3.4., leid ik voor wat betreft de toetsing aan de criteria voor toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking het volgende af: toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking komt in het geheel niet aan de orde in een situatie dat ten tijde van de afsplitsing het ondernemingsvermogen, waarin de verkopende aandeelhouder zijn belang geheel of nagenoeg geheel heeft behouden, in het totale eigen vermogen van de verkochte vennootschap minder dan 10% uitmaakte, aangezien in dat geval geen sprake is van belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden.

In de situatie dat louter door kunstgrepen onder de genoemde 10%-grens wordt gekomen dient het kasgeldbeleid wel te worden toegepast. Uit het arrest Hoge Raad 11 september 1991, rolnr. 27 388, BNB 1991/317*, rechtsoverweging 4.4., leid ik af dat volgens de Hoge Raad slechts bij afwezigheid van kunstgrepen geen sprake is van handelen in fraudem legis. In de lopende procedures bij de Hoge Raad met rolnrs. 29 674 (V-N 1993, blz. 2447), 30 026 (Infobulletin 94/39) en 30 332 (Infobulletin 94/797) is een nadere invulling van het begrip ‘kunstgrepen’ aan de orde. Indien bijvoorbeeld in samenhang met het samenstel van rechtshandelingen het totale eigen vermogen van de vennootschap door een kunstgreep wordt verhoogd of indien de onderneming door een kunstgreep wordt ontdaan van haar winstreserves zodat onder de 10%-grens wordt gekomen, wordt het kasgeldbeleid toegepast.

Een bijzondere situatie doet zich voor bij een kasgeldconstructie met een zogenoemde beleggingsvennootschap zoals onder andere aan de orde was in het arrest BNB 1994/87c*. Ik doel op de situatie waarin de belastingplichtige geheel of nagenoeg geheel het belang behoudt in activa – de vordering in rekening-courant op de aandeelhouder daaronder begrepen – van de beleggingsvennootschap terwijl het totaal van de behouden activa 10% of meer bedraagt van het totale eigen vermogen van de vennootschap. Ten aanzien van de te belasten bate geldt in een dergelijke situatie het volgende.

Naar mijn mening brengt een redelijke wetstoepassing in een dergelijk geval met zich mee dat ter bepaling van de als inkomsten uit vermogen aan te merken bate een pro-rata-berekening dient te worden gehanteerd. De in de verkoopsom begrepen vergoeding voor de reserves wordt voor het deel dat betrekking heeft op het geheel of nagenoeg geheel behouden belang aangemerkt als inkomsten uit vermogen; het restant van de verkoopsom wordt ten hoogste belast als winst uit aanmerkelijk belang.

c. Zakelijk belang

Voor de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking dient belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden voor het samenstel van rechtshandelingen te zijn. De inspecteur dient de zakelijke beweegredenen per individueel geval te toetsen. Indien de inspecteur een meer dan bijkomstig zakelijk belang bij het samenstel van rechtshandelingen aanwezig acht, komt het leerstuk van de wetsontduiking derhalve niet aan de orde. In dit kader wijs ik op de uitspraak van het Hof Den Haag van 29 september 1989, rolnr. 4673/85, BNB 1991/114, waarin het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat in de desbetreffende situatie niet-bijkomstige redenen, andere dan het oogmerk tot verijdeling van belastingheffing, een rol hebben gespeeld. Uit de tot nu toe verschenen jurisprudentie valt naar mijn mening af te leiden dat de vraag of een meer dan bijkomstig zakelijk belang aanwezig is, met name dient te worden bezien vanuit de optiek van de onderneming die wordt voortgezet. Het argument dat aandelen in een vennootschap zijn overgedragen om een fiscale eenheid te kunnen vormen, acht ik op zichzelf onvoldoende.

Ten aanzien van het zogenoemde verschillende-wegen-criterium verdient het volgende de aandacht. In rechtsoverweging 4.7. van het in BNB 1990/293* gepubliceerde arrest oordeelt de Hoge Raad: ‘(dat) verschillende wegen openstonden ... laat open dat bij het maken van de keuze tussen de onderscheidene mogelijkheden, gelet op de daaraan verbonden fiscale gevolgen, het ontgaan van belasting ... de doorslaggevende beweegreden is geweest’. Voor de verwijzingsprocedure wordt verwezen naar het arrest Hoge Raad 13 juli 1994, rolnr. 29 673, BNB 1994/269.

Over de vraag of het een belastingplichtige vrijstaat de fiscaal voordeligste weg te kiezen, heeft de Hoge Raad in het arrest BNB 1994/87c, rechtsoverweging 3.5., bepaald dat die vrijheid haar grens vindt daar waar de in feite gevolgde weg leidt tot wetsontduiking. In hoeverre die weg is gekozen op verzoek van een derde, bijvoorbeeld de koper van de aandelen, is niet relevant; zie het arrest BNB 1993/246c, rechtsoverweging 3.3. In gevallen waarbij bedrijfsopvolging een rol speelt, wijs ik op de sinds het Besluit van 7 februari 1989, nr. DB87-5249 (nr. 1.51.19), BNB 1989/84, bestaande, en thans in artikel 40a van de Wet neergelegde, mogelijkheid om op fiscaal geruisloze wijze, derhalve zonder reserves aan de onderneming te onttrekken, gestalte te geven aan de bedrijfsopvolging.

Gevallen waarin de belastingplichtige voor een andere mogelijkheid dan die van artikel 40a van de Wet kiest, dient de inspecteur kritisch te beoordelen.

d. Belangen(verschuiving)

In de zogenoemde pro-rata-arresten BNB 1994/249c tot en met 251, heeft de Hoge Raad nader bepaald dat de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking is beperkt tot de gevallen waarin men per aandeelhouder bezien ‘voor ten minste hetzelfde of nagenoeg hetzelfde gedeelte’ gerechtigd blijft in de onderneming. Hieronder dient het volgende te worden verstaan.

Indien – voor iedere aandeelhouder afzonderlijk bezien – de gerechtigdheid in de vennootschap wier aandelen in het kader van een kasgeld- c.q. holdingconstructie zijn verkocht met meer dan 10% is verminderd ten opzichte van de tevoren bestaande gerechtigdheid, wordt vermoed dat het belang bij de in die vennootschap uitgeoefende ondernemingsactiviteiten niet voor ten minste 90% is behouden. Het leerstuk van de wetsontduiking komt dan in beginsel niet aan de orde. De inspecteur dient tegenover dit vermoeden feiten en omstandigheden te stellen, en in geval van gemotiveerde betwisting, bewijs te leveren waaruit kan volgen dat de belastingplichtige ondanks de vermindering van de gerechtigdheid met meer dan 10% toch het belang bij de ondernemingsactiviteiten voor ten minste 90% heeft behouden (zie mede punt 3, onderdeel j bewijslastverdeling). Uit het arrest BNB 1994/249c* volgt dat bij een uitbreiding van het oorspronkelijke belang het leerstuk van de wetsontduiking kan worden toegepast.

Ten aanzien van de situatie dat het belang bij de voorheen in de vennootschap uitgeoefende onderneming met meer dan 10% afneemt in de periode tussen het creëren van de kasgeldvennootschap en de verkoop van de aandelen in deze vennootschap merk ik het volgende op.

Hof Amsterdam is in een uitspraak van 23 juni 1994, rolnr. 93/0964, gepubliceerd in V-N 1994, blz. 2954, van oordeel dat aan een vermindering van het belang bij de onderneming in de voormelde tussenliggende periode geen betekenis toekomt indien de vermindering buiten het voordien plaatsgevonden hebbende samenstel van rechtshandelingen staat. De koopsom wordt behandeld als inkomsten uit vermogen. Ik acht de uitspraak van het Hof juist; de uitspraak dient mitsdien tot richtsnoer te worden genomen. Vorenstaande uitspraak brengt met zich mee dat een afname van het belang uitsluitend een rol kan spelen indien deze afname plaatsvindt ten tijde van het creëren van de kasgeldvennootschap. Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld.

Hierbij teken ik aan dat naar mijn mening toetsing aan de criteria voor toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking met zich kan brengen dat in gevallen waarin het belang van de aandeelhouder na de bovenvermelde afsplitsing tot onder de 10% van zijn oorspronkelijke belang daalt, geen sprake is van belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden (zie punt 3, onderdeel b).

e. Put-criterium/zeggenschap

Na de 11-juli-1990-arresten heeft nieuwe jurisprudentie – onder andere het arrest Hoge Raad 17 november 1993, rolnr. 29 283, BNB 1994/37 – duidelijk gemaakt dat de inspecteur met betrekking tot het put-criterium dient te toetsen of degene die de vennootschap koopt ter voldoening van de al dan niet schuldig gebleven koopsom de mogelijkheid heeft deze koopsom te kunnen putten uit de reserves van de verkochte vennootschap. Hierbij is het niet van belang of het aanwezige vermogen van de vennootschap waaruit de koopsom dient te worden geput in min of meer liquide vorm aanwezig is (zie onder andere het arrest Hoge Raad 22 juli 1994, rolnr. 29 743, BNB 1994/297, rechtsoverweging 3.5.).

Het arrest BNB 1994/297*, roept – zoals ik heb aangegeven in mijn Besluit d.d. 6 februari 1995, nr. DB95/355M, Infobulletin 95/135 – onder andere vragen op over het put-criterium. In de verwijzingsprocedure is aandacht gevraagd voor de in de publikatie geschetste problematiek. Ik stel mij op het standpunt dat voor de beantwoording van de vraag of er voldoende beschikkingsmacht is om de koopsom te kunnen putten uit het vermogen van een vennootschap beslissend is of de koper van de kasgeldvennootschap voornoemde beschikkingsmacht heeft. Bovenstaand arrest van de Hoge Raad brengt naar mijn oordeel voorts met zich mee dat in ieder geval sprake is van inkomsten uit vermogen ten aanzien van dat deel van de koopsom dat betrekking heeft op de reeds vóór de afsplitsing aan de kasgeldvennootschap uitgekeerde winstreserves; over deze reserves die geen betrekking hebben op de in de verhangen vennootschap aanwezige reserves kan de koper van de kasgeldvennootschap – ongeacht de beantwoording van het eerste geschetste vraagpunt – beschikken.

Van geval tot geval dient de inspecteur te beoordelen of de aandeelhouder – al dan niet deel uitmakend van een samenwerkende groep – voldoende zeggenschap heeft om te kunnen beschikken. Bij meerderheidsbelangen of in het geval de meerderheid van de aandeelhouders hetzelfde doel voor ogen heeft gehad met het samenstel van rechtshandelingen – zoals in het arrest BNB 1994/88* – is in ieder geval sprake van voldoende zeggenschap. Zeggenschap via een zogenoemde stichting administratiekantoor of door middel van bijvoorbeeld prioriteitsaandelen of letteraandelen kan tevens relevant zijn. Ook kan het bezit van een strategisch aandelenpakket duiden op voldoende zeggenschap. Bezit de aandeelhouder aandelen in een zogenoemde structuurvennootschap in de zin van artikel 2:153 of 2:263 van het Burgerlijk Wetboek dan kan deze omstandigheid van invloed zijn op de mate van zeggenschap.

f. Besteding verkoopsom

De wijze van besteding door de aandeelhouder van de in privé verkregen middelen in verband met de verkoop van de aandelen van de kasgeldvennootschap is naar mijn mening niet relevant voor de kwalificatie van de verkoopopbrengst als inkomsten uit vermogen. Dit geldt ook indien de middelen worden aangewend ten behoeve van de nieuwe vennootschap, bijvoorbeeld ter storting op aandelen of in de vorm van een geldlening. Deze besteding van de koopsom brengt de gelden immers in een sfeer waarin daarop geen latente inkomstenbelasting-claim rust. Dit standpunt (eerder uitgedragen bij Besluit d.d. 4 augustus 1992, nr. DB92/3865, Infobulletin 92/509) heeft de Hoge Raad bevestigd in onder andere het arrest BNB 1994/87c*, rechtsoverweging 3.5.

g. Al dan niet een aanmerkelijk belang

Niet van belang voor het kasgeldbeleid is of de betrokken aandeelhouders een aanmerkelijk belang hebben. Het gaat hier immers om inkomsten uit vermogen in de zin van artikel 24 van de Wet. Ik wijs op het arrest BNB 1994/88, in welke casus de aandeelhouders geen aanmerkelijk belang hadden. Beslissend is of de aandeelhouder – al dan niet te zamen met een samenwerkende groep – zeggenschap heeft over de vennootschap of de reserves van die vennootschap (zie het arrest BNB 1994/37).

h. Rechtsvorm