Circulaire Inwerkingtreding EG-Insolventieverordening

Aan:

• De president van de Hoge Raad

• De Raad voor de rechtspraak

• Het college van procureurs-generaal

• De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak

• De Nederlandse Orde van Advocaten

• De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders

1. Inleiding

Op 31 mei 2002 is in werking getreden de verordening (EG) van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000 (Nr. 1346/2000) betreffende insolventieprocedures (PbEG L 160), hierna aangeduid als EG-insolventieverordening of kortweg de verordening. Deze verordening noopt tot het treffen van enkele wettelijke voorzieningen ter uitvoering van de verordening, met name in de Faillissementswet. Een daartoe strekkend wetsvoorstel is op 12 juli in de Ministerraad behandeld en voor advies naar de Raad van State verzonden. Omdat de verordening reeds in werking is getreden, kunnen er vragen rijzen omtrent de betekenis en gevolgen van de verordening tot het tijdstip waarop dit wetsvoorstel tot wet zal zijn verheven. Met deze brief wordt beoogd daaromtrent duidelijkheid te brengen. Ik verzoek U om de inhoud van deze brief binnen Uw organisatie bekend te maken aan degenen die het aangaat.

Bij brief van 24 juli 2001 is aan de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht advies verzocht over de wenselijkheid van aanpassing van de wetgeving aan de verordening. De Staatscommissie heeft een definitief advies aangeboden op 14 maart 2002. Dit advies is openbaar gemaakt op de website van het Ministerie van Justitie (www.justitie.nl. Vervolgens doorklikken op 'thema's', 'wetgeving', 'rapporten en nota's'). De Staatscommissie heeft, mede gelet op de korte termijn die nog restte tot aan het tijdstip van inwerkingtreding van de verordening, geadviseerd om alleen die onderwerpen in de uitvoeringswet op te nemen die met de komst van de verordening op korte termijn noodzakelijk zouden moeten worden geregeld. Deze aanbeveling heb ik in het wetsvoorstel overgenomen. Nadat de verordening aan de Staatscommissie was voorgelegd voor advies, heeft overleg plaatsgevonden met vertegenwoordigers vanuit de advocatuur (Insolad) en de rechterlijke macht (Recofa). Dit overleg betrof zowel de praktische consequenties van de Verordening als de mogelijk noodzakelijke aanpassingen van de Faillissementswet. Belangwekkend is in dit verband dat Insolad bij brief van 21 januari 2002 te kennen heeft gegeven dat zodra een onderneming binnen de Europese Unie economische activiteiten van enige omvang ontwikkelt in een andere lidstaat, deze zich bij voorkeur van lokale rechtspersonen bedient en niet van een vestiging in die andere lidstaat, zodat om die reden de verordening doorgaans niet van toepassing zal zijn. Naar verwachting zal de verordening in een beperkt aantal gevallen per jaar moeten worden toegepast.

2. Toepassingsbereik Insolventieverordening

De verordening, die gericht is op een meer efficiënte en doeltreffende afwikkeling van insolventieprocedures met grensoverschrijdende gevolgen, is verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in alle lidstaten van de Europese Unie, met uitzondering van Denemarken. De verordening is blijkens artikel 1, eerste lid, materieel van toepassing op collectieve procedures die berusten op de insolventie van de schuldenaar en ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of gedeeltelijk verliest en waarbij een curator (waaronder ingevolge bijlage C bij de verordening mede is te verstaan een bewindvoerder in surseance of in de schuldsaneringsregeling) wordt aangewezen. Artikel 1, tweede lid, van de verordening zondert van haar werking uit insolventieprocedures betreffende verzekeringsondernemingen en kredietinstellingen, bepaalde beleggingsondernemingen en instellingen voor collectieve beleggingen. Voor beide onderwerpen gelden afzonderlijke Europese richtlijnen. Bijlage A bij de Insolventieverordening somt limitatief de in de lidstaten bestaande insolventieprocedures op die binnen het toepassingsbereik vallen. Voor Nederland zijn dat het faillissement, de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, alle geregeld in de Faillissementswet (Fw).

Het formele toepassingsgebied van de verordening is blijkens artikel 3, eerste en tweede lid, beperkt tot procedures waarbij het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is in een der lidstaten waarvoor de verordening geldt. Blijkens de considerans bij de verordening (nr. 13) wordt onder 'centrum van de voornaamste belangen' verstaan de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. Zolang het tegendeel niet wordt bewezen wordt bij vennootschappen en rechtspersonen de plaats van de statutaire zetel vermoed het centrum van de voornaamste belangen te zijn (artikel 3, eerste lid, tweede zin). Indien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar niet is gelegen in een der lidstaten (anders dan Denemarken), is niet de verordening maar het commune internationaal privaatrecht van elk der lidstaten van toepassing. De verordening laat dus een betrekkelijk groot aantal kwesties over aan het commune internationaal faillissementsrecht van de lidstaten. Daarbij gaat het met name om de grensoverschrijdende insolventieprocedures die in Nederland worden geopend ten aanzien van schuldenaren die het centrum van de voornaamste belangen weliswaar buiten de Gemeenschap hebben, maar waarvoor artikel 2 Fw wel een voldoende grondslag voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter biedt. Ook kan het gaan om de erkenning en de rechtsgevolgen van insolventieprocedures die in andere lidstaten zijn geopend, maar die desondanks niet door de verordening worden bestreken, omdat het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar buiten de Gemeenschap gelegen is, of omdat het gaat om een procedure die voor 31 mei 2002 is geopend, of die niet vermeld is in de lijst van insolventieprocedures van bijlage A van de verordening.

Wat het temporele toepassingsbereik betreft, geldt dat de verordening volgens artikel 43 slechts van toepassing is op insolventieprocedures indien ze zijn geopend op of na 31 mei 2002. Rechtshandelingen die de schuldenaar heeft verricht vóór de inwerkingtreding van de verordening worden beheerst door het recht dat gold op het tijdstip dat die rechtshandelingen werden verricht. Uiteraard zal bij de rechter de neiging kunnen bestaan om de verordening analogisch toe te passen, bijvoorbeeld op vóór 31 mei 2002 geopende zaken.

3. Schets van de verordening

De EG-insolventieverordening kent voornamelijk bepalingen van internationaal privaatrecht. Kernonderwerpen zijn met name een rechtsmachtregeling, een erkenningsregeling en een aantal uniforme verwijzingsregels. De verordening beoogt geen harmonisering van het materiële insolventierecht van de lidstaten. De verscheidenheid van de nationale stelsels van insolventiewetgeving wordt gerespecteerd doordat de verordening de mogelijkheid schept om tegelijkertijd een zogenaamde hoofdinsolventieprocedure te openen met universele werking in alle lidstaten (behalve Denemarken), alsmede een of meer nationale ('territoriale') insolventieprocedures, waarvan de werking beperkt blijft tot het vermogen van de schuldenaar in de lidstaat waar die procedure is geopend. Artikel 4 en artikel 28 van de verordening nemen tot uitgangspunt dat het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, het verloop van die procedure beheerst (het lex concursus beginsel). Artikel 4, tweede lid, bevat een niet-limitatieve lijst van belangrijke onderwerpen die door dit toepasselijke recht worden beheerst. De verordening bevat daarop enige uitzonderingen in de artikelen 5 tot en met 15.

Voor het openen van een hoofdprocedure in een lidstaat is, zoals gezegd, noodzakelijk dat daar het centrum gelegen is van de voornaamste belangen van de schuldenaar. Voor het openen van een territoriale procedure in een lidstaat is vereist dat de schuldenaar in die lidstaat een 'vestiging' heeft, dat wil zeggen een plaats van handeling waar de schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is (artikel 2, onder h, van de verordening). De gevolgen van deze territoriale procedure beperken zich - in tegenstelling tot de hoofdprocedure - tot de goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van die lidstaat bevinden. Een territoriale procedure wordt afgewikkeld volgens het recht van de lidstaat waar zij wordt geopend, en kan worden geopend zowel voorafgaand aan, als na de opening van een hoofdprocedure. Ingevolge artikel 3, derde lid, van de verordening wordt een territoriale procedure die is geopend na een hoofdprocedure aangeduid als 'secundaire procedure', en kan het daarbij uitsluitend gaan om een liquidatieprocedure. Dat betekent dat het, zodra buiten Nederland een hoofdinsolventieprocedure is geopend, voor de schuldenaar niet meer mogelijk zal zijn om in Nederland surseance van betaling te verkrijgen. De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen geldt overigens net als het faillissement wèl als een liquidatieprocedure (zie bijlage B bij de verordening).

Voor schuldeisers is het behoud van het recht om een zogenaamde secundaire insolventieprocedure te openen een belangrijk gegeven. Want de preferenties die in een bepaalde lidstaat gelden behoeven niet dezelfde te zijn als die in de hoofdinsolventieprocedure, en preferenties zijn ingevolge artikel 4, tweede lid, onderdeel i van de verordening - evenals vele andere materieelrechtelijke onderwerpen - een zaak van het recht dat de desbetreffende insolventieprocedure beheerst. De schuldeiser die een preferentie wil veiligstellen in een andere lidstaat dan die waar de hoofdprocedure is geopend, zal derhalve op de voet van de artikelen 27 en 29 van de verordening in die lidstaat een territoriale (secundaire) procedure kunnen openen, bij welke gelegenheid de insolventie van de schuldenaar dan niet meer behandeld hoeft te worden.

De automatische erkenning van insolventieprocedures in alle andere lidstaten vormt een essentieel onderdeel van de verordening (artikelen 16 en 17). Zo kan met name de hoofdprocedure, zonder nadere rechterlijke toets en zonder dat de eis wordt gesteld dat de opening in die andere lidstaat bekend wordt gemaakt, rechtsgevolgen hebben in alle lidstaten (behalve Denemarken). Hetzelfde geldt ingevolge artikel 25 van de verordening voor andere beslissingen dan de beslissing tot opening van de insolventieprocedure. De tenuitvoerlegging wordt ingevolge datzelfde artikel bepaald door het Verdrag van Brussel betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-verdrag), dat inmiddels echter tussen de lidstaten is vervangen door de zogenoemde EG-executieverordening.

De verordening kent enkele bepalingen die moeten waarborgen dat er - gegeven de mogelijkheid van gelijktijdig aanhangige insolventieprocedures - voldoende coördinatie is tussen de procedures in de diverse lidstaten. Allereerst staat op grond van artikel 39 voor iedere schuldeiser de mogelijkheid open om zijn vordering in te dienen in zowel de hoofdprocedure als in de secundaire procedure. De 'aanrekeningsregel' van artikel 20, tweede lid, verzekert daarbij dat de paritas creditorum in acht wordt genomen. De verschillende curatoren en bewindvoerders zijn ingevolge artikel 31 tot samenwerking en onderlinge kennisgeving verplicht. Ingevolge artikel 32, tweede lid, zijn zij eveneens verplicht om, voorzover dat in het belang is van de schuldeisers wier belangen zij behartigen, vorderingen in te dienen als ze dat elders in een andere procedure reeds hebben gedaan.

4. Het rapport Virgos/Schmit

In de literatuur over de EG-insolventieverordening wordt veel verwezen naar een rapport van de hand van M. Virgos en E. Schmit, dat echter niet de status heeft van officiële toelichting op de verordening. Het is indertijd geconcipieerd als een toelichting op het Verdrag betreffende insolventieprocedures, dat echter nimmer is vastgesteld of goedgekeurd. Wie zich in de praktijk bij één of meer van de bepalingen van de verordening met een vraag van uitleg geconfronteerd ziet, zal bij de beantwoording niettemin steun kunnen ontlenen aan het rapport Virgos-Schmit, in die gevallen waar de considerans die duidelijkheid niet of onvoldoende kan geven. De tekst van de Verordening stemt immers vrijwel overeen met de tekst van het eerdere concept-Verdrag. De Nederlandse tekst van dit rapport is inmiddels toegankelijk gemaakt (o.m. Ars Aequi Libri-wetseditie Insolventierecht 2001-2002). Welke betekenis het Hof van Justitie in een prejudiciële procedure aan het rapport Virgos/Schmit zal hechten, moet worden afgewacht.

5. Karakter van de concept-uitvoeringswet

Er is voor gekozen om het beperkte aantal noodzakelijke aanpassingen niet op te nemen in de tiende afdeling van titel I van de Faillissementswet ('Bepalingen van internationaal recht'), nu deze afdeling uitsluitend de verplichting tot inbreng in een Nederlands faillissement regelt van hetgeen elders is verhaald. Er is voorts niet naar gestreefd om mogelijke onduidelijkheden in de verordening te verhelderen, nu de uitleg van de EG-insolventieverordening in laatste instantie is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de EG naar aanleiding van door de hoogste nationale rechter gestelde prejudiciële vragen.

Ik gaf al aan dat - gelet op zowel het verordeningskarakter als gelet op het advies van de Staatscommissie internationaal privaatrecht - het aantal wijzigingen in met name de Faillissementswet is beperkt tot het strikt noodzakelijke. Zo is terughoudendheid betracht op het punt van de regeling van de rechtsmacht en relatieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Artikel 2 Fw geeft in faillissementszaken regels van relatieve competentie. Deze bevoegdheidscriteria zullen ook uitkomst bieden indien de verordening van toepassing is. De rechter ontleent zijn rechtsmacht in die gevallen rechtstreeks aan artikel 3 van de Verordening, waarna artikel 2 Fw een binnen Nederland relatief bevoegde rechter aanwijst. Voor de buiten het toepassingsbereik van de verordening liggende gevallen brengt artikel 10 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mee dat artikel 2 Fw mede bepalend is voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.

De artikelen 16 en 17 van de verordening beogen de automatische erkenning te verzekeren van de beslissing tot opening van een insolventieprocedure in een andere lidstaat. Een vlot verloop hiervan wordt bevorderd indien de rechter in zijn openingsbeslissing uitdrukkelijke en afzonderlijke aandacht besteedt aan de vraag of het centrum van de voornaamste belangen of de vestiging van de schuldenaar zich inderdaad in Nederland bevindt. Het optreden van de door de Nederlandse rechter benoemde curator of bewindvoerder kan zo worden vergemakkelijkt. De verordening laat niet de aanvullende door de nationale wetgever te stellen eis toe dat uit de openingsbeslissing expliciet moet blijken dat de rechter zich bevoegd achtte op grond van de verordening.

6. Verzoek tot schorsing van de liquidatieprocedure

In artikel 5 van de Faillissementswet is geregeld voor welke verzoekschriften bijstand van een procureur is vereist. Daaraan (alsmede aan artikel 361 Fw voor de schuldsaneringsprocedure) worden toegevoegd de verzoekschriften op de voet van artikel 33 van de verordening. Het gaat daarbij om verzoeken van de curator in een hoofdprocedure tot schorsing van de liquidatieverrichtingen in een secundaire procedure, alsmede de opheffing van zodanige schorsing. De toevoeging geschiedt - rekening houdend met het in wetsvoorstel 27 469 tot uitvoering van de Richtlijn 98/50/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 juni 1998 tot wijziging van de Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen voorgestelde artikel 5, tweede lid - in een nieuw derde lid. Het verzoek dient te worden ingediend bij de rechtbank. Een specifieke bepaling is daarvoor niet nodig, nu de rechtbank ingevolge artikel 42 van de Wet op de rechterlijke organisatie in het algemeen bevoegd is en er geen bepaling is ingevolge welke de zaak door de rechter-commissaris zou moeten worden behandeld. Relatief bevoegd is de rechtbank die de secundaire procedure heeft uitgesproken. Ook hiervoor is een specifieke bepaling niet nodig, evenmin als dat bijvoorbeeld het geval is bij de homologatie van een door de schuldenaar aangeboden akkoord door de rechtbank. Wat de te volgen rechtsgang betreft wijs ik erop dat - evenals dat bij een door de rechtbank op de voet van artikel 63a, vierde lid, Fw uitgesproken afkoelingsperiode het geval is - slechts beroep in cassatie openstaat (artikel 426 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Voor beschikkingen op verzoeken ingevolge artikel 33 van de verordening zal derhalve, zonder dat daarvoor een nadere bepaling nodig is, hetzelfde gelden. Ook voordat het voorstel wet is, zullen verzoeken ex artikel 33 bij de rechtbank kunnen worden ingediend. Hoewel indiening door een procureur daarbij de voorkeur verdient, zal het verzoek zolang het voorstel geen wet is ook zonder procureur kunnen worden gedaan.

7. Verzoek tot beëindiging secundaire procedure

Geen wettelijke voorziening is getroffen om het de curator in een hoofdprocedure mogelijk te maken een verzoek te doen tot beëindiging van een faillissement door middel van een akkoord (artikel 34 van de verordening), voor welk verzoek dan ook procureurstelling verplicht gesteld zou moeten worden. De curator in een hoofdprocedure kan aan artikel 34 van de verordening rechtstreeks de bevoegdheid ontlenen om een akkoord aan te bieden, nu de Faillissementswet die bevoegdheid in de artikelen artikel 138 en volgende aan de schuldenaar biedt, en nu voor de curator dezelfde regels zullen gelden als daar is voorgeschreven.

8. Zienswijze hoofdcurator bij opening secundaire procedure