Circulaire Burgemeestersbevel twaalfminners, artikel 172b Gemeentewet

1. Inleiding

1.1. Algemeen

Op 1 september 2010 treedt de Wet maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast (kamerstukken 31 467) in werking. Met deze wet is een aantal nieuwe artikelen ingevoegd in de Gemeentewet, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht. Eén van de wijzigingen heeft betrekking op de invoeging van artikel 172b in de Gemeentewet. Het artikel is geplaatst in hoofdstuk XI van de Gemeentewet inzake ‘De bevoegdheid van de burgemeester’ en geeft de burgemeester een extra instrument in de bestrijding van groepsoverlast door kinderen beneden de leeftijd van twaalf jaar.

De burgemeester kan op grond van artikel 172b Gemeentewet aan diegene die het gezag uitoefent over een kind beneden de leeftijd van twaalf jaar, dat herhaaldelijk groepsgewijs de openbare orde heeft verstoord, bij ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde, een bevel geven ervoor zorg te dragen dat dit kind zich niet zonder begeleiding van een ouder of verzorger dan wel een andere door de burgemeester aan te wijzen meerderjarige, bijvoorbeeld een volwassen familielid, bevindt bij bepaalde objecten of in bepaalde delen van de gemeente. Het bevel kan ook inhouden dat het kind zich niet onbegeleid mag bevinden op voor het publiek toegankelijke plaatsen tussen 20.00 en 06.00 uur. De tekst van artikel 172b Gemeentewet luidt als volgt:

Artikel 172b. Gemeentewet

De in het vierde lid aangehaalde leden van artikel 172a luiden als volgt:

Artikel 172a. Gemeentewet

1.2. Aanleiding circulaire leeswijzer

Deze circulaire bevat met het oog op de ingrijpendheid van de onderhavige bevoegdheid en de relatie tot de Grondwet en het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) nadere informatie ten behoeve van een juiste en zorgvuldige toepassing van artikel 172b. Tevens wordt deze gelegenheid aangegrepen om andere onderwerpen die relevant zijn voor de toepassing van de bevoegdheid onder uw aandacht te brengen. Achtereenvolgens wordt stil gestaan bij:

2. Doel en achtergrond van de bevoegdheid

2.1. Toelichting amendement

Artikel 172b Gemeentewet is in de wet opgenomen door een amendement van de Tweede Kamer. De toelichting bij het amendement luidde:

Dit amendement strekt ertoe om de burgemeester de bevoegdheid te geven om de betrokken ouders/verzorgers van de (in groepsverband) overlast veroorzakende twaalfminner een bevel te geven erop toe te zien dat hun kinderen niet, althans niet onbegeleid, ’s avonds laat op straat zijn. Het niet naleven van dat bevel door de ouders/verzorgers levert dan voor die ouders /verzorgers een strafbaar feit op. Met het bevel wordt direct geappelleerd aan de opvoedende en toezichthoudende taak en wordt een extra middel gecreëerd om de overlast te doen beëindigen. 1 Amendement Kuiken (kamerstukken 31 467, nr. 15).

2.2. Doel van de bevoegdheid/toepassing

Zoals uit de toelichting bij het amendement blijkt, is het doel van het artikel om verdere verstoringen van de openbare orde door een twaalfminner tegen te gaan als die herhaaldelijk in groepsverband de orde heeft verstoord. Het is een preventieve maatregel, reparatoir (herstel sanctie) en niet punitief (straffend) van aard. De maatregel wordt ingezet om toekomstige ordeverstoringen te voorkomen. De maatregel richt zich op groepsgebonden verstoringen van de openbare orde door twaalfminners. Hierbij hoeft het niet te gaan om een groep die uitsluitend uit twaalfminners bestaat. De maatregel kan ook worden toegepast richting één of enkele twaalfminner(s) binnen een groep die verder bestaat uit kinderen van twaalf jaar of ouder. Tegen de oudere leden van de groep kan de burgemeester andere bestuursrechtelijke maatregelen inzetten, zoals die op basis van artikel 172a Gemeentewet.

De maatregel wordt opgelegd aan diegene die het gezag uitoefent over het kind. Dat zijn in de regel de ouders2In het hiernavolgende worden onder ‘ouders’ mede verstaan: andere personen die het gezag over een minderjarige uitoefenen.. Hiervoor is gekozen omdat ouders, zeker bij kinderen jonger dan twaalf jaar, de verantwoording dragen over hun kinderen en over het gedrag van hun kinderen. Het is aan de ouders om ervoor te zorgen dat het bevel wordt nageleefd. De maatregel appelleert daarmee direct aan de verantwoordelijkheid van de ouders. Aldus heeft de maatregel ook als beoogd effect dat duidelijk wordt gemaakt dat het ordeverstorende gedrag niet wordt getolereerd en dat daaraan grenzen dienen te worden gesteld. Het is aan de ouders om die verantwoordelijkheid waar te maken.3Kabinetsreactie op de voorlichting van de Raad van State (Kamerstukken31 467, G).Als ouders opzettelijk het bevel van de burgemeester niet naleven, kunnen zij strafrechtelijk worden vervolgd op basis van artikel 184 van het Wetboek van strafrecht.

Voor de groep twaalfminners geldt verder dat ze minder goed met normale bestuursrechtelijke preventieve maatregelen te bereiken zijn, zoals een gebiedsverbod of samenscholingsverbod op grond van de APV, een gebiedsverbod op grond van de lichte bevelsbevoegdheid, bedoeld in artikel 172 Gemeentewet, of de nieuwe bevoegdheden uit artikel 172a Gemeentewet. Deze maatregelen worden immers bij niet-naleving strafrechtelijk gehandhaafd, en kinderen beneden de leeftijd van twaalf jaren kunnen niet strafrechtelijk worden vervolgd. Het burgemeestersbevel volgens artikel 172b Gemeentewet richt zich ook daarom op de ouders/verzorgers van het kind.

2.3. Soort maatregel

De ervaring leert dat waar zeer jonge kinderen zich misdragen er niet alleen sprake is van ordeverstorend gedrag, maar ook regelmatig van problemen in de opvoeding. In de meeste gevallen zijn die problemen al gesignaleerd en zullen vanuit de hulpverlening al zorgtrajecten in gang zijn gezet. De maatregel die de burgemeester oplegt op grond van artikel 172b Gemeentewet is uitdrukkelijk geen zorgmaatregel. Het bevel van de burgemeester op grond van artikel 172b kan dan ook niet worden ingezet omdat kinderen of ouders weigeren om aan zorgtrajecten deel te nemen.

De nieuwe bevoegdheid moet hoe dan ook worden bezien in een breder systeem van maatregelen. Hoewel de maatregel ziet op openbareordeverstoringen, zal in de praktijk ook vaak sprake zijn van opvoed-, gedrags- en/of ontwikkelingsproblematiek. De maatregel kan ook als instrument dienen voor situaties waar begeleiding in een vrijwillig kader niet tot stand komt en begeleiding in het kader van ondertoezichtstelling nog niet geëigend is. De maatregel kan dus worden ingezet als ‘drangmaatregel’ om hulpverlening in een gezin op te kunnen starten, in die gevallen dat er sprake is van verstoringen van de openbare orde.

De maatregel gaat uit van herhaalde verstoringen van de openbare orde. Er zijn dus eerder situaties geweest waarbij het jonge kind groepsgewijs de openbare orde heeft verstoord. Partijen als de gemeente, politie en (preventieve) jeugdzorg zijn dan ook al in een eerder stadium betrokken; zij zullen eerder al – mogelijk (deels) tevergeefs – andere maatregelen hebben ingezet. Het bevel uit artikel 172b is bedoeld voor deze situaties, waarbij het jonge kind zich herhaaldelijk in groepen misdraagt met verstoringen van de openbare orde tot gevolg en waarbij eerder ingezette (vrijwillige) hulpverlening, ook richting de ouders, onvoldoende soelaas biedt. Dit laatste kan ook het geval zijn indien ouders zich niet of onvoldoende blijvend committeren aan een zorgtraject. Vaak zal in die gevallen de situatie (nog) niet ernstig genoeg zijn om de stap te maken naar zorg in gedwongen kader in de vorm van bijvoorbeeld een ondertoezichtstelling (OTS) volgens het Burgerlijk Wetboek. Als in een dergelijke situatie het kind de openbare orde blijft verstoren, kan deze maatregel uitkomst bieden, al dan niet als stok achter de deur. De opgelegde beperkingen, alsmede de dreiging van strafrechtelijk optreden bij het bewust negeren van het bevel, kan disciplinerend werken, ook bij het aannemen van hulp en ondersteuning bij de opvoeding van het overlastgevende kind. Tegelijkertijd moet wel steeds bedacht worden dat het doel een bevel op grond van artikel 172b Gemeentewet moet zijn de orde te herstellen.

Situaties in het gebied tussen een vrijwillig kader en een gedwongen kader zijn de natuurlijke werkruimte voor de bevelsmogelijkheden uit artikel 172b Gemeentewet. Echter ook in gevallen waarbij wel al OTS is opgelegd, kan het voorkomen dat de ordeverstoringen (nog) niet afdoende zijn afgenomen. Ook in deze gevallen kan de maatregel worden ingezet; daarbij dient de maatregel dan vooral als middel om de ordeverstoringen op korte termijn te kunnen stoppen. De langetermijnoplossing zal vervolgens alsnog binnen het versterken van de opvoedvaardigheden van de ouders moeten worden gezocht. Van groot belang is in ieder geval dat de genomen maartregel wordt gecombineerd met een zorgaanbod. Paragraaf 7 gaat hier nader op in.

3. Enkele begrippen uit artikel 172b Gemeentewet

3.1. ‘Herhaalde groepsgewijze verstoring van de openbare orde’

De burgemeester kan het bevel opleggen aan ouders van een twaalfminner ‘die herhaaldelijk groepsgewijs de openbare orde heeft verstoord, bij ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde’. Vier verschillende elementen zijn dus van belang: verstoring van de openbare orde, groepsgewijs, herhaald en ernstige vrees voor verdere verstoring.

3.1.1. Verstoring van de openbare orde

De vormen van verstoring van de openbare orde waar deze wet op ziet zijn zeer divers. Vaak gaat het om gedragingen die op zichzelf, als ze eenmalig zouden worden tentoongespreid, niet als ernstig worden opgevat maar als ze persistent worden wel. Deze gedragingen zijn zeer divers, onder meer valt te denken aan: het hinderlijk rondhangen bij gebouwen of in portieken, betreden van plantsoenen, joelen, naroepen, bespugen, intimiderend overkomen, wildplassen, plakken en kladden, graffiti en schelden. Ook ernstigere vormen komen voor, zoals het gooien van stenen naar bewoners, het bedreigen van volwassenen die hen tot de orde willen roepen, ingooien van ruiten, het bespugen van (speeltuin)personeel, het treiteren van voorbijgangers en vernieling van auto’s, bushokjes en ander straatmeubilair, al dan niet door brandstichting. Uit deze opsomming is af te leiden dat ook strafbare feiten ordeverstorend kunnen zijn. Leidend hierbij is dat het moet gaan om een verstoring van de normale gang van zaken. Of een gedraging ordeverstorend is, is dus context afhankelijk. Het is overigens niet noodzakelijk dat het kind en of de ouders wonen in de gemeente waar de ordeverstoringen plaatsvinden. De burgemeester van de gemeente waar de ordeverstoringen plaatsvinden is bevoegd het bevel op te leggen, niet de burgemeester van de gemeente waar het kind of zijn ouders woonachtig zijn.

3.1.2. Groepsgewijs

Een groepsgewijze verstoring van de openbare orde impliceert de betrokkenheid van meer dan één persoon. Deze vorm van ordeverstorend gedrag wordt over het algemeen ervaren als ernstiger dan ordeverstoringen, gepleegd door individuen. Het is niet noodzakelijk dat het gaat een om consistente groep. Ervaring leert dat groepen snel wisselen van samenstelling. Ook zijn het binnen de groep niet altijd dezelfde personen die het ordeverstorende gedrag tentoonspreiden of die meelopers zijn. Het is niet noodzakelijk dat het kind aan al het ordeverstorend gedrag van de groep heeft deelgenomen. Echter, voor enkel en alleen meeloopgedrag zal deze maatregel snel disproportioneel zijn.

3.1.3. Herhaald

Herhaald betekent dat er minimaal tweemaal voorafgaand aan de maatregel ordeverstorend gedrag moet zijn geconstateerd van het desbetreffende kind. De proportionaliteitseis dwingt er echter toe om in het geval van een langduriger bevel meer aanleiding te hebben dan slechts tweemaal geconstateerde ordeverstoringen. Er moet dus sprake zijn ernstig en structureel ordeverstorend gedrag. Er moet een patroon zitten in het ordeverstorend gedrag van het kind in een groep. Wanneer er sprake is van structureel ordeverstorend gedrag hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de ernst van de ordeverstoringen. Classificatie van de groep als overlastgevend in de Beke systematiek die zich richt op problematische jeugdgroepen, is een indicatie.

3.2. ‘Ernstige vrees voor verdere verstoring’

Naast ‘herhaalde groepsgewijze verstoring van de openbare orde’ moet er sprake zijn van ‘ernstige vrees voor verdere verstoring’. Het begrip ‘ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde’ houdt in dat er duidelijke aanwijzingen moeten zijn dat de ordeverstoorder zijn ordeverstorend gedrag zal voortzetten als niet wordt ingegrepen. De aanwijzingen kunnen worden afgeleid uit het gedrag van de ordeverstoorder in de afgelopen periode. Als een kind zich bij voortduring heeft schuldig gemaakt aan het verstoren van de openbare orde en uit zijn dossier blijkt dat dit kind en de ouders al meermalen zijn aangesproken op zijn gedrag, dan kan daaruit de ernstige vrees worden afgeleid dat dit kind zijn ordeverstorend gedrag niet op eigen initiatief of met ‘zachte’ drang zal stoppen.

4. Artikel 8 EVRM en vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit

4.1. Artikel 8 EVRM

De reikwijdte van de bepaling wordt begrensd door een aantal begrippen die voortvloeien uit het EVRM. In het kader van art. 172b Gemeentewet is vooral artikel 8 van het EVRM van belang. Dit artikel garandeert het recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven. Het artikel bepaalt dat alleen in uitzonderingsgevallen een inbreuk kan worden gemaakt op het privéleven, het familie- en gezinsleven, de woning en de correspondentie. In het tweede lid van het artikel worden de volgende uitzonderingen genoemd: ‘[…] in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’. Deze uitzonderingscriteria moeten voldoen aan drie toetsen: de legaliteitstoets, de legitimiteittoets en de noodzakelijkheidtoets. Aan de legaliteitstoets is voldaan door de beperkingen in de wet op te nemen. Deze zal verder buiten beschouwing blijven. De andere criteria worden hieronder toegelicht. Het is belangrijk om te beseffen dat de eisen die uit het onderstaande voorvloeien doorwerking hebben op het dossier dat moet worden samengesteld. In het dossier zal moeten zijn aangetoond dat de maatregel in het licht van het onderstaande rechtmatig is.

4.2. Legitimiteittoets

Als een inbreuk wordt gemaakt, dan ligt de vraag voor of de inbreuk dient ter bescherming van één of meer van de in het tweede lid (limitatief) opgesomde rechtsbelangen. De wettekst en wetsgeschiedenis wijzen er duidelijk op dat de maatregelen uit 172b Gemeentewet zijn bedoeld om openbareordeverstoringen te voorkomen. Dit sluit aan bij twee van de genoemde rechtsbelangen, openbare veiligheid en de voorkoming van wanordelijkheden en strafbare feiten. Aan de legitimiteittoets wordt voldaan als de maatregel wordt ingezet voor het beschreven doel van de wet. Wordt de maatregel ingezet voor andere gevallen dan ter voorkoming van herhaalde verstoringen van de openbare orde, dan wordt in het kader van deze wet niet aan de toets voldaan.

4.3. Noodzakelijkheidtoets

Wanneer de inmenging wettelijk is voorzien en voldoet aan de genoemde doeleinden, dan is vervolgens vereist dat de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving en niet verder reikt dan wat strikt noodzakelijk is. Om dit te bepalen worden drie criteria gehanteerd. Ten eerste het pertinentiecriterium: de maatregel moet relevant zijn om het doel te bereiken. Ten tweede het proportionaliteitscriterium: er moet een redelijke verhouding bestaan tussen aantasting van het recht en de legitieme na te streven doelstelling. En ten derde het subsidiariteitcriterium: het beoogde doel is redelijkerwijze niet op andere wijze te bereiken en de inbreuken op het recht moeten zo veel mogelijk worden geminimaliseerd. De doelen moeten met andere woorden bereikt worden op de minst bezwarende wijze. Dat aan het pertinentiecriterium wordt voldaan is af te leiden uit de wetsgeschiedenis. Proportionaliteit en subsidiariteit zijn in de uitvoering van de maatregel van groot belang.

4.3.1. Proportionaliteit