Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV)

1. Algemeen beleidsuitgangspunt

De totstandkoming en de inhoud van afspraken omtrent arbeidsvoorwaarden is in beginsel de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers en hun organisaties. Collectieve afspraken bevorderen evenwichtige arbeidsverhoudingen en arbeidsrust en vormen daarmee een belangrijke randvoorwaarde voor een positieve sociaaleconomische ontwikkeling. Avv heeft in de kern tot doel het uitoefenen van die verantwoordelijkheid van sociale partners (via collectieve afspraken in de vorm van cao’s) te ondersteunen en te beschermen. Het beoogde effect van avv is concurrentie op arbeidsvoorwaarden door onderbieding door niet gebonden werkgevers en werknemers te voorkomen. Door avv kan andere regelgeving door de centrale overheid worden beperkt.

Cao-partijen zijn verantwoordelijk voor de inhoud en vormgeving van de cao in het algemeen en voor de aanvraag van avv. Cao-bepalingen waarvoor zij avv aanvragen dienen een op zichzelf duidelijk en consistent geheel te vormen, juridisch correct te zijn en in het kader van de Wet AVV voor avv in aanmerking te kunnen komen. Dit betekent dat indien een artikel of artikellid van een cao niet voor avv in aanmerking komt en daardoor verwijzingen of verbanden met andere artikelen worden doorbroken, het aan cao-partijen is om het betreffende artikel of artikellid zo te redigeren dat dit wel voor avv in aanmerking komt, dan wel de andere artikelen volledig zelfstandig toepasbaar te maken om voor avv in aanmerking te komen. Rechten en plichten die ook in een andere cao met dezelfde werkingssfeer zijn opgenomen komen niet voor avv in aanmerking.

2. Bereik van het instrument

Avv is een daad van materiële wetgeving. Het is een besluit van algemene strekking, dat rechtsgevolgen heeft voor alle werkgevers en werknemers die bij inwerkingtreding of gedurende de looptijd van de avv onder de werkingssfeer vallen of komen te vallen. Avv doet niet af aan het civielrechtelijke karakter van cao-bepalingen; naleving van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van cao’s kan uiteindelijk alleen via de civiele rechter worden afgedwongen. Tegen een genomen avv-besluit is geen beroep mogelijk op grond van artikel 8:2, aanhef, onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht.

Indien cao-partijen in hun cao een dispensatiebepaling hebben opgenomen en daarvoor avv hebben aangevraagd en verkregen kan door ondernemingen die via avv aan de cao zijn gebonden een beroep op deze dispensatiebepaling worden gedaan.

3. De procedure

3.1. Algemeen

Een verzoek tot avv van cao-bepalingen en een verzoek tot verlenging van de duur van een avv-besluit moet schriftelijk (elektronisch) bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden ingediend en wordt namens deze behandeld door de directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Een verzoek kan worden aangevraagd door één of meer werkgevers of door één of meer verenigingen van werkgevers of werknemers die partij zijn bij de cao (art 4 lid 1 Wet AVV). Een verzoek tot verlenging van de duur van een besluit tot avv kan worden aangevraagd door alle werkgevers of verenigingen van werkgevers en van werknemers die partij zijn bij de collectieve arbeidsovereenkomst (art. 4a lid 1 Wet AVV).

De minister heeft op grond van artikel 4, tweede lid, juncto artikel 4a, derde lid, Wet AVV regels vastgesteld betreffende het aanvragen van avv en het aanvragen van verlenging daarvan. De eisen voor de aanvragen zijn vastgelegd in het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoek om algemeenverbindendverklaring. Een aanvraag wordt eerst in behandeling genomen, indien deze voldoet aan de in dit besluit genoemde vereisten. De directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving zal de aanvrager zo nodig zo spoedig mogelijk verwittigen van onvolledigheid van de toegezonden bescheiden, en van eventueel gewenste aanvullende informatie zoals bedoeld in artikel 2;3 van dit besluit.

De inhoudelijke toetsing van verzoeken tot avv van cao-bepalingen vindt plaats op grond van de Wet AVV, het recht en het avv-beleid zoals verwoord in respectievelijk paragraaf 4, 5 en 6 van dit toetsingskader. Bepalingen worden getoetst op basis van de ingediende tekst en in principe niet op de mogelijke toepassingspraktijk. De toetsing aan het recht betreft toetsing op kennelijke strijdigheid met het recht. Ambtelijke correctie op voor avv voorgedragen cao-bepalingen door bijvoorbeeld het schrappen van (onderdelen van) artikelen of het plaatsen van voetnoten vindt in principe niet plaats.

3.2. Bedenkingen

Tegen een verzoek van cao-bepalingen tot avv kunnen binnen een termijn van drie weken, genoemd in de bekendmaking van het verzoek in de Staatscourant door belanghebbenden bedenkingen worden ingebracht (artikel 4, derde lid, Wet AVV). Buiten de periode van tervisielegging ingediende bedenkingen worden niet in behandeling genomen. Bedenkingen tegen een in de Staatscourant bekendgemaakt verzoek om verlenging van een besluit tot avv worden niet gehonoreerd.

Bedenkingen kunnen zonodig door de directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving aan cao-partijen worden voorgelegd met het verzoek om een reactie binnen een termijn van drie weken. Eerst na een reactie van partijen kan de bedenkingenprocedure weer worden voortgezet.

De bedenkingen, de reactie van cao-partijen en het voorgenomen besluit van de Minister of eventueel specifieke vragen van de Minister worden aan de Stichting van de Arbeid voorgelegd met een verzoek om een reactie, tenzij de bedenkingen in het licht van staand beleid evident kansloos zijn. Voorbeelden van bedenkingen dieals evident kansloos zullen worden aangemerkt zijn bedenkingen:

De Stichting van de Arbeid wordt geïnformeerd over besluiten betreffende evident kansloze en herhalingsbedenkingen. De Stichting wordt ook geïnformeerd over aanhoudende werkingssfeergeschillen (zie paragraaf 6.2.) zodat zij kan bezien of haar tussenkomst wenselijk is. Van een besluit tot algemeenverbindendverklaring van cao-bepalingen en van een besluit tot verlenging van de duur van een avv-besluit wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. Het besluit tot avv wordt met redenen omkleed indien tegen het verzoek bedenkingen zijn ingebracht. De indiener van bedenkingen wordt schriftelijk (elektronisch) geïnformeerd over het genomen besluit.

4. Wet AVV

4.1. Meerderheidsvereiste

De cao-bepalingen waarop het verzoek tot avv betrekking heeft, moeten reeds gelden voor een naar het oordeel van de minister belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen (artikel 2, eerste lid, Wet AVV).

De representativiteit wordt als volgt berekend:

Het aantal personen werkzaam bij werkgevers gebonden door de cao, die naar de aard van hun functie respectievelijk werkzaamheden - met inachtneming van artikel 14 van de Wet CAO)1In zijn arrest van 10 juni 1983, nr. 12098, heeft de Hoge Raad beslist dat onder ‘belangrijke meerderheid’ dient te worden verstaan: alle in dienst van de gebonden werkgevers zijnde werknemers. Derhalve worden de bij de gebonden werkgevers in dienst zijnde niet of anders georganiseerde werknemers meegeteld voor het bepalen van een meerderheid.- binnen de werkingssfeer van de cao vallen, uitgedrukt in een percentage van het totaal aantal personen die binnen de werkingssfeer van de cao zouden vallen 2Voorbeeld berekeningswijze van de representativiteit:1.000 werkgevers zijn lid van de werkgeversorganisaties bij de cao met samen 10.000 werkzame personen. De werkingssfeer beslaat 2.000 werkgevers en er werken in totaal 15.000 personen. De representativiteit = 10.000 : 15.000 = 66,6%..

Om te bepalen of wordt voldaan aan het vereiste van een belangrijke meerderheid worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:

De beoordeling van de onder de tweede en derde categorie bedoelde situaties is uiteraard maatwerk. Bij een avv-verzoek worden de representativiteitsgegevens en de hiervoor gehanteerde onderzoeksmethodiek opgegeven. Hierbij moet zijn voldaan aan de vereisten zoals bedoeld in artikel 2:2, eerste lid, onderdeel c, van het Besluit aanmelding collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeenverbindendverklaring. De bij het avv-verzoek opgegeven aantallen zijn van recente datum. Dit betekent dat de representativiteitsgegevens in beginsel niet ouder mogen zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de ingangsdatum van de cao.

De Minister kan periodiek steekproefsgewijs onderzoek laten uitvoeren naar de kwaliteit van de representativiteitsgegevens. Partijen stellen daartoe desgewenst de relevante gegevens beschikbaar. In het kader van een verzoek tot verlenging van een besluit tot avv is geen representativiteitsopgave vereist.

De minister kan periodiek steekproefsgewijs onderzoek laten uitvoeren naar de kwaliteit van de representativiteitsgegevens. Partijen stellen daartoe desgewenst de relevante gegevens beschikbaar. In het kader van een verzoek tot verlenging van een besluit tot avv is geen representativiteitsopgave vereist.

4.2. Wel of geen cao

Op basis van artikel 2 van de Wet CAO moeten verenigingen van werkgevers of van werknemers krachtens hun statuten bevoegd zijn tot het afsluiten van een cao. De verenigingen moeten één of meer leden hebben in de werkingssfeer van de overeenkomst. De verenigingen van werkgevers en werknemers moeten onafhankelijk van elkaar zijn, dat wil zeggen dat ze vrij moeten zijn van inmenging van de één in de zaken van de ander bij de oprichting, de uitoefening van werkzaamheden en het beheer van hun organisaties (ILO-verdrag 98).

Op basis van artikel 2 van de Wet CAO moeten verenigingen van werkgevers of van werknemers krachtens hun statuten bevoegd zijn tot het afsluiten van een cao. De verenigingen moeten één of meer leden hebben in de werkingssfeer van de overeenkomst. De verenigingen van werkgevers en werknemers moeten onafhankelijk van elkaar zijn, dat wil zeggen dat ze vrij moeten zijn van inmenging van de één in de zaken van de ander bij de oprichting, de uitoefening van werkzaamheden en het beheer van hun organisaties (ILO-verdrag 98).

4.3. Typen cao-bepalingen die wel c.q. niet voor avv in aanmerking komen

Cao-bepalingen die rechten en plichten regelen van werkgever en werknemer onderling (normatieve bepalingen) en van werkgever en werknemer ten opzichte van cao-partijen (diagonale bepalingen).

Niet voor avv in aanmerking komen:

Niet voor avv in aanmerking komen:

4.4. Werkingsduur

Wanneer het avv-verzoek betrekking heeft op cao-bepalingen met een verschillende looptijd kunnen de langer lopende bepalingen voor die langere duur algemeen verbindend worden verklaard mits ook de werkingssfeerbepalingen van de cao daarin voorzien. Een besluit tot avv heeft geen terugwerkende kracht. Dit impliceert dat cao-bepalingen die uitdrukkelijk tot een bepaald tijdstip van kracht zijn niet voor avv in aanmerking komen indien dat tijdstip gelegen is voor de inwerkingtreding van het avv-besluit. Evenmin komen voor avv in aanmerking cao-bepalingen ingevolge welke een eenmalig recht wordt toegekend, te verkrijgen op een tijdstip dat voor (of na) de werkingsduur van het avv-besluit ligt. Dit geldt ook ten aanzien van bepalingen waarin een eenmalige verplichting wordt opgelegd, te voldoen op een tijdstip dat voor (of na) de werkingsduur van het avv-besluit ligt. Bepalingen die avv als voorwaarde voor inwerkingtreding daarvan stellen komen niet voor avv in aanmerking.

Indien een cao waarvan bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard tussentijds door partijen wordt beëindigd, dient daarvan door (een van de) partijen mededeling te worden gedaan conform artikel 4 van de Wet op de loonvorming. Naar aanleiding van die mededeling zal het desbetreffende avv-besluit worden ingetrokken. Een intrekkingsbesluit zal in de Staatscourant worden gepubliceerd. Wijziging van een cao vergt een nieuwe avv-procedure voor de gewijzigde bepaling(en).

Indien een cao waarvan bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard tussentijds door partijen wordt beëindigd, dient daarvan door (een van de) partijen mededeling te worden gedaan conform artikel 4 van de Wet op de loonvorming. Naar aanleiding van die mededeling zal het desbetreffende avv-besluit worden ingetrokken. Een intrekkingsbesluit zal in de Staatscourant worden gepubliceerd. Wijziging van een cao vergt een nieuwe avv-procedure voor de gewijzigde bepaling(en).

4.5. Werkingssfeer

Cao-bepalingen die aan ondernemingen de mogelijkheid bieden om zich vrijwillig bij de cao-regeling aan te sluiten lenen zich niet voor avv.

Cao-bepalingen die aan ondernemingen de mogelijkheid bieden om zich vrijwillig bij de cao-regeling aan te sluiten lenen zich niet voor avv.

5.1. Wet- en regelgeving

5.1. Wet- en regelgeving

Bijvoorbeeld cao-afspraken die:

Wel voor avv in aanmerking komen afspraken die in juridische zin een aanvulling vormen op de (minimum) normen van wet- en regelgeving.

Eveneens komen voor avv in aanmerking bepalingen die een invulling geven aan regelruimte die de wetgever expliciet aan cao-partijen heeft gegeven (driekwartdwingend recht). Cao-bepalingen die het van kracht worden van bepaalde wetgeving als voorwaarde hebben kunnen niet eerder voor avv worden voorgelegd dan nadat die wet in het Staatsblad is gepubliceerd.

Het oordeel van de minister laat onverlet het uiteindelijke oordeel van de civiele rechter. Voor zover algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niettemin in strijd met wet en regelgeving blijken, prevaleert de wet. Een desbetreffend dictum is gebruikelijk in het besluit tot avv opgenomen.

Het oordeel van de minister laat onverlet het uiteindelijke oordeel van de civiele rechter. Voor zover algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niettemin in strijd met wet en regelgeving blijken, prevaleert de wet. Een desbetreffend dictum is gebruikelijk in het besluit tot avv opgenomen.

5.2. Algemene rechtsbeginselen

Niet voor avv in aanmerking komen cao-bepalingen die onvoldoende rechtswaarborgen voor betrokkenen geven bijvoorbeeld cao-bepalingen over disciplinaire maatregelen die tot een vermindering van loon kunnen leiden zoals boete, schorsing, degradatie, weigering van een periodieke verhoging, indien deze in de cao niet omkleed zijn met procedures en criteria ter waarborging van de rechten van betrokkenen (zoals schriftelijk meedelen van gronden, duur van de maatregel).

Algemeenverbindendverklaring van een cao-bepaling die schorsing met vermindering van loon regelt is niet mogelijk, tenzij in de bepaling is aangegeven dat het alleen van toepassing kan zijn op situaties waarin het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid een oorzaak kent die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen (artikel 7:628 BW).

Cao-bepalingen omtrent controle/toezicht op naleving van in de cao vastgelegde arbeidsvoorwaarden dienen in de vorm van concrete activiteiten in de cao te zijn vastgelegd en behoren tenminste met de volgende waarborgen te zijn omkleed:

Wanneer in de cao bepalingen zijn opgenomen op grond waarvan een bevoegdheid tot het vorderen van schade of het opleggen en invorderen van een boete wegens niet nakoming door cao-partijen aan een paritair orgaan is verleend, kunnen deze bepalingen voor avv in aanmerking komen indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

Wanneer in de cao bepalingen zijn opgenomen op grond waarvan een bevoegdheid tot het vorderen van schade of het opleggen en invorderen van een boete wegens niet nakoming door cao-partijen aan een paritair orgaan is verleend, kunnen deze bepalingen voor avv in aanmerking komen indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

5.3. Inbreuk op grondrechten

Niet voor avv in aanmerking komen cao-bepalingen die:

6. Avv-beleid

De vaststelling en uitvoering van het avv-beleid berust derhalve op een belangenafweging waarbij de maatschappelijke ontwikkelingen en opvattingen van de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties betrokken worden. In het vervolg van deze paragraaf worden deze gronden nader toegelicht:

De vaststelling en uitvoering van het avv-beleid berust derhalve op een belangenafweging waarbij de maatschappelijke ontwikkelingen en opvattingen van de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties betrokken worden. In het vervolg van deze paragraaf worden deze gronden nader toegelicht:

6.1. Strijd met het algemeen belang

Het begrip algemeen belang kan niet op voorhand worden afgebakend. De minister kan de effecten van een bepaalde cao-afspraak of van een bepaald type cao-afspraken in het licht van de sociale en economische ontwikkeling als strijdig met het algemeen belang beoordelen en op grond daarvan niet algemeen verbindend verklaren.

6.2. Te grote benadeling van de rechtmatige belangen van derden