Regeling van de Minister van Economische Zaken van 21 maart 2013, nr. WJZ/13041522, tot vaststelling van modellen voor een eigen verklaring als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 (Regeling modellen eigen verklaring)

Gelet op artikel 2, tweede lid, van het Aanbestedingsbesluit;

Besluit:

Artikel 1

Als model voor de eigen verklaring, bedoeld in artikel 2.84 van de Aanbestedingswet 2012, wordt aangewezen het standaardformulier, bedoeld in bijlage 2, van de Uitvoeringsverordening (EU), nr. 2016/7 van de Commissie van 5 januari 2016 houdende een standaardformulier voor het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (PbEU 2016, L3), met uitzondering van deel IV, onderdelen A tot en met D, van dat formulier.

Artikel 2

Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 april 2013.

Bijlage 1. , behorende bij artikel 1 van de Regeling modellen eigen verklaring

Vervallen

Eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten

Toelichting Eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten

Algemeen

In de Aanbestedingswet 2012 (hierna: de wet) is bepaald dat aanbestedende diensten in eerste instantie aan ondernemers alleen de Eigen verklaring mogen vragen in plaats van alle bewijsstukken. Dit geldt ook voor opdrachten onder de Europese drempelwaarden indien er uitsluitingsgronden en/of geschiktheidseisen worden gesteld. Om dit tot uitdrukking te brengen wordt in de Eigen verklaring de term aanbestedingsprocedure gebruikt. Onder aanbestedingsprocedure valt iedere wijze waarop een aanbestedende dienst een opdracht in de markt zet. Het doel van de maatregel, dat alleen de Eigen verklaring mag worden gevraagd, is uitdrukkelijk niet dat in procedures waar voorheen geen bewijsstukken werden gevraagd, nu gebruik zal worden gemaakt van de Eigen verklaring. In de wet is opgenomen dat het model voor deze verklaring zal worden vastgesteld bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. Deze algemene maatregel van bestuur is het Aanbestedingsbesluit. In het Aanbestedingsbesluit is bepaald dat het model wordt vastgesteld bij ministeriële regeling. Dit is de Eigen verklaring die is vastgesteld bij ministeriële regeling en dit is dan ook de Eigen verklaring die ondernemers en aanbestedende diensten op grond van de wet moeten gebruiken.

In de Eigen verklaring verklaart een ondernemer dat hij voldoet aan het daar gestelde omtrent uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, technische specificaties, uitvoeringsvoorwaarden en selectiecriteria. Uiteindelijk hoeft alleen de winnende inschrijver bij een openbare procedure en de geselecteerde gegadigden bij een niet-openbare procedure, concurrentiegerichte dialoog en onderhandelingsprocedure met aankondiging hiervoor originele bewijsstukken aan te leveren als de aanbestedende dienst hiernaar vraagt. Bewijsstukken kunnen in een openbare procedure niet eerder dan na mededeling van de gunning worden opgevraagd. Bij een niet-openbare procedure, concurrentiegerichte dialoog en onderhandelingsprocedure met aankondiging mogen bewijsstukken niet eerder dan bij de uitnodiging tot inschrijving worden opgevraagd. De aanbestedende dienst dient in de aanbestedingsstukken aan te geven welke bewijsstukken zullen worden opgevraagd, zodat dat voor de inschrijver of gegadigde duidelijk is.

Een uitzondering op de regel dat bewijsstukken niet direct mogen worden opgevraagd zijn de referenties. De referenties vallen onder de reikwijdte van de Eigen verklaring, maar in artikel 2.85, derde lid, van de wet, die van overeenkomstige toepassing is op aanbestedingen onder de Europese aanbestedingsdrempels, is vastgelegd dat het overleggen van referentieprojecten wel direct gevraagd mag worden. Referenties bieden voor ondernemers een mogelijkheid om zich op kwaliteit te onderscheiden. Daarnaast biedt het de mogelijkheid aan aanbestedende diensten om zich een beeld te vormen van de gegadigden. Inlichtingen, gegevens en bewijsmiddelen voor aspecten die niet onder de Eigen verklaring vallen, kunnen buiten de Eigen verklaring om gevraagd worden. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan verklaringen met betrekking tot het niet van toepassing zijn van belangenverstrengeling, handelen met voorkennis en de voorwaarde dat bij het indienen van de offerte geen mededingingsrechtelijke afspraken zijn gemaakt. Voor alle voorwaarden, eisen en criteria die bij een aanbesteding worden gesteld, geldt dat deze proportioneel moeten zijn. In de Gids proportionaliteit wordt nadere invulling gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel.

In de Eigen verklaring wordt een aantal keer verwezen naar de eisen zoals vermeld in de aanbestedingsstukken. Onder aanbestedingsstukken worden alle documenten in een aanbestedingsprocedure die door de aanbestedende dienst in de procedure zijn gebracht, verstaan. Voorbeelden van ingebrachte documenten in een procedure zijn de aankondiging en het daarbij behorende bestek (ook wel offerte-aanvraag genoemd), de Nota van Inlichtingen of een beschrijving van de organisatie van de aanbestedende dienst. Eventuele wijzigingen in de Nota van Inlichtingen bij de aanbestedingsprocedure gaan voor op de eisen zoals gesteld in de aankondiging of het bestek. Voorts kunnen een selectieleidraad en een conceptovereenkomst deel uitmaken van de aanbestedingsstukken. Correspondentie via e-mail en dergelijke, waarin mededelingen worden gedaan, valt niet onder het begrip aanbestedingsstukken.

Toelichting bij het model

Aanhef:

Hier wordt aangegeven op welke aanbesteding de Eigen verklaring betrekking heeft. De naam van de aanbestedende dienst, de naam van de aanbesteding en de naam en het referentienummer van de aanbesteding worden hier vermeld.

1. Algemene gegevens

Onder dit onderdeel worden algemene gegevens met betrekking tot de onderneming ingevuld. Met de term onderneming wordt een ondernemer in de zin van artikel 1.1 van de wet bedoeld. Hieronder vallen aannemers, leveranciers en dienstverleners. Indien de gegevens die onder punt 1 verstrekt worden eveneens elders bij de inschrijving worden gevraagd, dienen deze gegevens gelijk te zijn. Onder punt 1.3 van de Eigen verklaring dient de ondernemer het nummer van inschrijving in het handelsregister op te nemen.

Bij een samenwerkingsverband (combinatie) gaat het om meerdere ondernemingen die gezamenlijk inschrijven op een opdracht. Indien er sprake is van een samenwerkingsverband dient bij punt 1.5 te worden aangegeven welke ondernemingen er deel uit maken van het samenwerkingsverband. De ondernemingen die deelnemen aan het samenwerkingsverband dienen ieder afzonderlijk de Eigen verklaring in te vullen en in te dienen. Indien beroep wordt gedaan op een derde/derden geldt dit niet. Derden waarop door de onderneming een beroep wordt gedaan, hoeven de Eigen verklaring dan ook niet in te vullen. Ten slotte dient onder punt 1.6 te worden aangegeven wie de penvoerder van het samenwerkingsverband is.

2. Verplichte uitsluitingsgronden bij aanbestedingsprocedures boven de Europese aanbestedingsdrempel

Onder dit onderdeel zijn de verplichte uitsluitingsgronden opgenomen. Wanneer een onderneming onder een van de verplichte uitsluitingsgronden valt, is een aanbestedende dienst verplicht de onderneming uit te sluiten van deelname aan de overheidsopdracht. De verplichte uitsluitingsgronden hebben betrekking op witwassen, fraude, deelneming aan een criminele organisatie en omkoping.

De teksten opgenomen in de Eigen verklaring zijn overgenomen uit de documenten waarnaar in artikel 2.86 van de wet is verwezen, te weten: Gemeenschappelijk Optreden 98/733/JBZ van de Raad, (PbEG 1998, L 351); besluit van de Raad van 25 mei 1997 (PbEG 1997, L 195) respectievelijk Gemeenschappelijk Optreden 98/742/JBZ van de Raad (PbEG 1998, L 358); overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap (PbEG 1995, C 316); richtlijn nr. 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG L 1991, L 166) zoals gewijzigd bij richtlijn nr. 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEG L 2001, 344). In de wet is daarnaast bepaald dat onder deze uitsluitingsgronden in ieder geval de veroordelingen op grond van de volgende artikelen uit het Wetboek van Strafrecht vallen: 140, 177, 177a, 178, 225, 226, 227, 227a, 227b of 323a, 328ter, tweede lid, 420bis, 420ter of 420quater. Ook wanneer een ondernemer uit een andere lidstaat is veroordeeld op basis van de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving die invulling geeft aan de uitsluitingsgronden valt hij hier binnen. In deze Eigen verklaring zijn de volledige teksten van de uitsluitingsgronden opgenomen, zodat het voor ondernemers duidelijk is wat er onder de uitsluitingsgronden wordt verstaan. De ondernemer verklaart dat zijn onderneming of een bestuurder daarvan de afgelopen vier jaar niet bij een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak, is veroordeeld voor feiten die daar genoemd staan. Deze termijn sluit aan bij de terugkijktijd van het Ministerie van Veiligheid en Justitie bij afgifte van de Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA). Het GVA is het bewijsstuk voor deze uitsluitingsgronden. Voor de afgifte van de GVA wordt ook gekeken naar voormalig bestuurders, vennoten, maten en beheerders van de rechtspersoon die nu nog steeds een beleidsbepalende functie binnen de betreffende rechtspersoon hebben.

In artikel 2.88 van de wet is bepaald onder welke voorwaarden een aanbestedende dienst kan afwijken van de verplichting tot het uitsluiten van de gegadigde of de inschrijver die onder een van de verplichte uitsluitingsgronden valt.

3. Facultatieve uitsluitingsgronden bij aanbestedingsprocedures boven de Europese aanbestedingsdrempel

Een aanbestedende dienst kan naast de verplichte uitsluitingsgronden facultatieve uitsluitingsgronden stellen. Deze uitsluitingsgronden vallen onder het proportionaliteitsbeginsel. Het facultatieve karakter van deze uitsluitingsgronden is erin gelegen dat een aanbestedende dienst kan bepalen of hij facultatieve uitsluitingsgronden al of niet wil stellen. Om uniformering te bereiken zijn alle facultatieve uitsluitingsgronden uit artikel 2.87 van de wet in de Eigen verklaring opgenomen. Dit betekent echter niet dat een aanbestedende dienst altijd alle facultatieve uitsluitingsgronden moet stellen. De aanbestedende dienst dient, indien hij facultatieve uitsluitingsgronden stelt, alleen de facultatieve uitsluitingsgronden aan te kruisen die bij de betreffende aanbesteding van toepassing zijn. De aanbestedende dienst moet per aanbesteding afwegen of het relevant en proportioneel is om de facultatieve uitsluitingsgronden te stellen. Het proportionaliteitsbeginsel is vastgelegd in de artikelen 1.10, 1.13 en 1.16 van de wet. De Gids proportionaliteit bevat ook voorschriften met betrekking tot de wijze waarop door aanbestedende diensten uitvoering dient te worden gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel ten aanzien van de facultatieve uitsluitingsgronden.

De facultatieve uitsluitingsgronden zijn opgenomen in artikel 2.87 van de wet en staan uitgeschreven in deze Eigen verklaring. De facultatieve uitsluitingsgrond onder punt 3.3 van de Eigen verklaring betreft de ernstige fout. In de GVA zijn als ernstige fouten aangemerkt de besluiten in artikel 4.7, eerste lid, onderdelen c en d van de wet. In de memorie van toelichting bij de wet is door middel van voorbeelden aangegeven wat daarnaast onder een ernstige fout kan worden verstaan. In de Gids proportionaliteit wordt onder voorschrift 3.5A dat ziet op de facultatieve uitsluitingsgronden aangegeven dat de facultatieve uitsluitingsgrond van het begaan van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep een open norm is die voor meerdere uitleg vatbaar is en daardoor lastig is toe te passen. Vervolgens wordt aangegeven dat daarom zeer restrictief moet worden omgegaan met het stellen van deze uitsluitingsgrond.

De facultatieve uitsluitingsgrond onder punt 3.5 betreft de valse verklaring. Indien de onderneming foutieve of onvolledige inlichtingen verstrekt in het kader van deze aanbesteding mag de aanbestedende dienst een onderneming uitsluiten in een lopende aanbestedingsprocedure. Onder inlichtingen die verstrekt worden in het kader van aanbestedingsprocedures valt alle informatie die door de aanbestedende dienst verlangd wordt in het kader van deze aanbesteding. De aanbestedende dienst zal bij de termijn van uitsluiting op grond van een valse verklaring de proportionaliteit in acht moeten nemen.

Hieronder zijn de facultatieve uitsluitingsgronden en het bijbehorende Nederlandse bewijsstuk kort samengevat weergegeven. Deze opsomming is niet limitatief. Zo geldt ten aanzien van de uitsluitingsgrond van de ernstige fout dat bij de GVA alleen de mededingingsrechtelijke overtredingen worden meegenomen. Bij andere gedragingen zal de aanbestedende dienst aannemelijk moeten maken dat de ernstige fout zich voordoet. Daarnaast moeten aanbestedende diensten ook gegevens en bescheiden uit een andere lidstaat van de Europese Unie accepteren die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat de uitsluitingsgrond niet op de onderneming van toepassing is.

Artikel 2.88 van de wet is ook van toepassing op de facultatieve uitsluitingsgronden uit artikel 2.87 van de wet.

4. Uitsluitingsgronden bij aanbestedingsprocedures onder de Europese aanbestedingsdrempel

De wet schrijft voor aanbestedingen boven de Europese aanbestedingsdrempels voor welke verplichte uitsluitingsgronden gelden en welke facultatieve uitsluitingsgronden gesteld mogen worden. Voor aanbestedingen onder de Europese aanbestedingsdrempels zijn geen bepalingen opgenomen ten aanzien van de te stellen uitsluitingsgronden. Onder de Europese drempelwaarden staat het een aanbestedende dienst dus vrij te bepalen of en zo ja, welke uitsluitingsgronden hij wil stellen. De aanbestedende dienst dient, indien hij uitsluitingsgronden stelt, alleen de uitsluitingsgronden aan te geven die bij de betreffende aanbesteding van toepassing zijn. Het proportionaliteitsbeginsel is ook onder de Europese drempelwaarden van toepassing op het stellen van uitsluitingsgronden. Dit betekent dat de gestelde uitsluitingsgronden in redelijke verhouding dienen te staan met de aard en omvang van de opdracht.

5. Geschiktheidseisen

Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen waar de onderneming aan dient te voldoen. De aanbestedende dienst is niet verplicht om geschiktheidseisen te stellen, het zijn dan ook facultatieve eisen. Onder geschiktheidseisen vallen eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht, technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid en beroepsbevoegdheid. Geschiktheidseisen zijn eisen die aan de onderneming worden gesteld, niet aan de uit te voeren opdracht. De geschiktheidseisen die gesteld kunnen worden, zijn opgesomd in de artikelen 2.90–2.95 en 2.98 van de wet. De aanbestedende dienst zal bij de vraag of en welke eisen hij stelt, moeten afwegen of de eis proportioneel is in het licht van de opdracht, zoals is vastgelegd in de artikelen 1.10, 1.13 en 1.16 van de wet. De Gids proportionaliteit bevat een aantal voorschriften met betrekking tot de wijze waarop door aanbestedende diensten uitvoering dient te worden gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel ten aanzien van geschiktheidseisen.