Besluit Onderlinge overlegprocedures

Type Beleidsregel

Publication 2022-01-01

State In force

Source BWB

De Staatssecretaris van Financiën heeft het volgende besloten.

Dit besluit bevat een nadere beschrijving en invulling van de onderlinge overlegprocedure op grond van de Wet fiscale arbitrage, een bilateraal belastingverdrag of het EU-arbitrageverdrag.

Hoofdstuk 1. Inleiding

1.1. Afkortingenlijst

1.2. Aanleiding voor het besluit

Dit besluit vervangt het besluit van 29 september 2008, nr. IFZ2008/248M. Dit besluit sluit aan bij recente ontwikkelingen, waaronder de totstandkoming van een internationale minimumstandaard voor geschilbeslechting in Actieplan 14 van het BEPS-project van de OESO, de inwerkingtreding van de arbitragerichtlijn1Pb EU L 265/1 van 14 oktober 2017. en de totstandkoming van het MLI. Belangrijke wijzigingen ten opzichte van het voorgaande besluit zijn:

1.3. Algemeen

Meerdere regelingen geven een belanghebbende de mogelijkheid om een (dreigend) geschil over de toepassing of uitleg van een belastingverdrag voor te leggen aan de bevoegde autoriteiten met het verzoek om in onderling overleg het geschil op te lossen. Op grond van de bilaterale regelingen ter voorkoming van dubbele belastingen kan ook een verzoek worden ingediend om het sluiten van een bilaterale of multilaterale verrekenprijsafspraak (BAPA of MAPA). Het is de intentie van de Nederlandse bevoegde autoriteit om dergelijke verzoeken voortvarend te behandelen, waarbij het streven is om de belastingheffing in strijd met het verdrag zo spoedig mogelijk weg te nemen. Vanzelfsprekend is dit mede afhankelijk van de opstelling van de andere bevoegde autoriteit.

In dit besluit leg ik uit op welke grondslagen een verzoek om een onderlinge overlegprocedure kan worden gebaseerd. Voorts geef ik aan hoe en wanneer een belanghebbende een verzoek om een onderlinge overlegprocedure op een van de toepasselijke grondslagen kan indienen en leg ik uit hoe de onderlinge overlegprocedure verloopt. Ook beschrijf ik de voorwaarden voor een verzoek om een BAPA of een MAPA te sluiten.

1.4. Beschrijving van de onderlinge overlegprocedure

De onderlinge overlegprocedure is een procedure tussen twee (in een enkel geval meerdere) staten waarbij de bevoegde autoriteiten van die staten zich inspannen om tot een gezamenlijke oplossing te komen voor een situatie waarin sprake is van belastingheffing die niet in overeenstemming is met het toepasselijke (belasting)verdrag. In Nederland voert het MAP-team Belastingdienst de taak van bevoegde autoriteit uit. De procedure kan op basis van verschillende grondslagen worden opgestart. In hoofdstuk 2 worden deze grondslagen besproken.

Een onderlinge overlegprocedure kan op verzoek van een belanghebbende in gang worden gezet. Dit kan ook naast de inzet van nationale rechtsmiddelen. Over de samenloop tussen de onderlinge overlegprocedure en nationale rechtsmiddelen kan in hoofdstuk 3 meer informatie worden gevonden. In dat hoofdstuk worden ook de eisen besproken waaraan een verzoek om een onderlinge overlegprocedure te starten moet voldoen. Een kenmerk van de onderlinge overlegprocedure is dat deze een inspanningsverplichting in het leven roept voor de betrokken bevoegde autoriteiten om tot een oplossing te komen als het verzoek in behandeling wordt genomen en een unilaterale oplossing niet mogelijk is. Op deze beoordeling wordt in hoofdstuk 4 nader ingegaan. De insteek van de Nederlandse bevoegde autoriteit is om procedures op een zo efficiënt en effectief mogelijke wijze te voeren en belastingheffing die niet in overeenstemming is met de bepalingen van een belastingverdrag weg te nemen. Daarbij is het streven om de procedures binnen een termijn van twee jaar af te ronden. De kans dat een onderlinge overlegprocedure binnen deze termijn wordt afgerond, wordt echter mede bepaald door de opstelling van de andere betrokken bevoegde autoriteit(en) en ook van de medewerking van de belastingplichtige. De mogelijkheid van verplichte en bindende arbitrage zal bijdragen aan het tijdig afronden van een onderlinge overlegprocedure. In hoofdstuk 5 wordt het (indicatieve) verloop van de procedure uitgelegd. Als de bevoegde autoriteiten overeenstemming bereiken over de oplossing van de voorgelegde kwestie, wordt deze voorgelegd aan de belanghebbende. Deze kan kiezen om die oplossing te accepteren of te verwerpen. Als de uitkomst wordt geaccepteerd, zorgen de bevoegde autoriteiten voor de implementatie hiervan. Over de uitkomst en implementatie kan in hoofdstuk 6 meer informatie worden gevonden.

Steeds meer regelingen kennen de mogelijkheid van verplichte en bindende arbitrage. Arbitrage biedt aan belastingplichtigen zekerheid dat belastingheffing in strijd met het (belasting)verdrag door de bevoegde autoriteiten wordt weggenomen. Dit besluit bevat in hoofdstuk 7 een korte uitleg over de verschillende arbitrageregelingen. Gelet op de variatie aan voorwaarden en procedureregels in deze regelingen, worden deze voorwaarden en procedureregels in dit besluit niet uitputtend behandeld.

1.5. Reikwijdte

Dit besluit ziet op de behandeling van alle verzoeken voor het starten van een onderlinge overlegprocedure. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen zogenoemde verrekenprijszaken en andere zaken, de zogenoemde interpretatiezaken. Verrekenprijszaken zien uitsluitend op het vaststellen van de zakelijke voorwaarden van transacties tussen gelieerde partijen en op het vaststellen van de zakelijkheid van de winstallocatie aan vaste inrichtingen. In dit besluit zal ik ook ingaan op overlegprocedures waarin wordt verzocht om in onderling overleg de woonplaats van een persoon anders dan een natuurlijk persoon te bepalen (MAP-tiebreakerzaken). Deze laatste procedure geldt voor gevallen waarin het woonplaatsartikel in het desbetreffende belastingverdrag voor de vaststelling van de verdragswoonplaats het onderling overlegcriterium hanteert. Nederland heeft onder het MLI voor deze bepaling gekozen. Of deze bepaling daadwerkelijk wordt opgenomen in het belastingverdrag, hangt ervan af of het andere land een zelfde keuze heeft gemaakt en of het MLI in de verhouding tot dat land al van toepassing is geworden.2Zie voor nadere informatie: https://www.oecd.org/tax/treaties/mli-matching-database.htm.

Ook zal ik in dit besluit ingaan op verzoeken om een corresponderende correctie in verrekenprijszaken (hoofdstuk 8), alsmede op BAPA’s en MAPA’s (hoofdstuk 9).

Opgemerkt wordt dat de onderlinge overlegprocedure in het onderhavige besluit betrekking heeft op belastingheffing en niet op premieheffing voor de sociale zekerheid. Verder is dit besluit niet bedoeld om rechten en verplichtingen die voortvloeien uit door Nederland gesloten bilaterale of multilaterale regelingen te wijzigen, uit te breiden dan wel te beperken.

1.6. Voorbeelden

Het instrument van de onderlinge overlegprocedure is bedoeld voor gevallen waarin belastingheffing in strijd met het belastingverdrag is ontstaan of dreigt te ontstaan. Voorbeelden van gevallen waarvoor de onderlinge overlegprocedure een oplossing kan bieden, zijn:

Een onderlinge overlegprocedure kan in sommige gevallen overigens door de belanghebbende eenvoudig worden voorkomen door een (gecorrigeerde) aangifte in te dienen. Bijvoorbeeld, een belanghebbende die in het buitenland woont en in Nederland werkt, moet in beide landen aan zijn aangifteverplichting voldoen. Als daar niet aan wordt voldaan, kan een situatie van belastingheffing in strijd met het belastingverdrag ontstaan. In een dergelijk geval kan het zijn dat het alsnog indienen van een belastingaangifte voldoende kan zijn om de belastingheffing in strijd met het belastingverdrag weg te nemen.

Voorbeelden van typische situaties op het gebied van verrekenprijzen:

1.7. Onderlinge overlegprocedure in bijzondere gevallen

Naast de onderlinge overlegprocedure die in dit besluit wordt beschreven, bevatten vrijwel alle Nederlandse belastingverdragen een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 25, derde lid, van het OESO-modelverdrag. Op grond van deze bepaling kunnen bevoegde autoriteiten met elkaar in overleg treden om onduidelijkheden, problemen en andere situaties die betrekking hebben op de interpretatie of toepassing van de belastingverdragen op te lossen. Ook kunnen zij elkaar raadplegen over situaties van dubbele belastingheffing die niet worden bestreken door de bepalingen van het belastingverdrag. Het verschil met de onderlinge overlegprocedure waar dit besluit over gaat, is dat het in dergelijke gevallen niet hoeft te gaan om een individuele casus en dat het initiatief voor een dergelijk overleg bij de bevoegde autoriteiten ligt. De regels die voor de gewone onderlinge overlegprocedure gelden zijn niet van toepassing. Voorbeelden waarin door de Nederlandse bevoegde autoriteit met een andere bevoegde autoriteit overeenstemming is gevonden over meer generieke problemen zijn:

Hoofdstuk 2. Grondslagen waarop een verzoek om een onderlinge overlegprocedure te starten kan worden gebaseerd

Een verzoek om een onderlinge overlegprocedure kan op verschillende grondslagen worden gebaseerd. Dit zijn:

2.2. Samenloop en kiezen voor een grondslag

In sommige gevallen kan een verzoek op meerdere grondslagen worden gebaseerd, zoals bij geschillen tussen EU-lidstaten, waarbij een beroep kan worden gedaan op de WFA en op een bilateraal belastingverdrag. Een ander voorbeeld is de samenloop voor verrekenprijszaken tussen EU-lidstaten, waarvoor geldt dat een onderlinge overlegprocedure op alle drie de grondslagen kan worden gebaseerd.

Een belanghebbende moet in die situatie kiezen op welke grondslag het verzoek om een onderlinge overlegprocedure is gebaseerd. Er wordt van de belanghebbende die een verzoek indient, verwacht dat dit in het verzoek wordt vermeld. Als een verzoek wordt ingediend op basis van de WFA, is wettelijk geregeld dat een onderlinge overlegprocedure die is gestart op basis van een andere grondslag zoals een bilateraal belastingverdrag, eindigt.

Overigens kan in verrekenprijszaken bij het maken van de keuze een onderscheid worden gemaakt tussen de onderdelen van een geschil die wel, en de onderdelen die niet op verrekenprijzen zien. Het is bijvoorbeeld mogelijk om voor de vraag of er sprake is van een vaste inrichting een beroep te doen op het bilaterale belastingverdrag, terwijl voor de vraag hoe de winsttoerekening aan deze vaste inrichting dient plaats te vinden een beroep wordt gedaan op het EU-arbitrageverdrag. Wel ligt het in de rede dat voor alle relevante verrekenprijszaken die spelen met betrekking tot een specifieke aanslag of set van opeenvolgende aanslagen dezelfde keuze wordt gemaakt, maar de keuze hiervoor ligt uiteindelijk bij de belastingplichtige. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat nadat een onderlinge overlegprocedure op een bepaalde grondslag is aangevangen, een nieuwe regeling in werking treedt waardoor een verzoek over dezelfde kwestie voor een volgend jaar op een andere (te prefereren) grondslag kan worden gebaseerd.

Zoals hiervoor is aangegeven, moet een belanghebbende de keuze voor de regeling waarop het verzoek wordt gebaseerd kenbaar maken. In zijn algemeenheid merk ik op dat een regeling die voorziet in de mogelijkheid van verplichte en dwingende arbitrage voor de belanghebbende de grootste zekerheid biedt dat de belastingheffing in strijd met het verdrag zal worden weggenomen. Dit geldt voor de WFA, maar ook voor belastingverdragen die een arbitragebepaling kennen met een mechanisme voor de belanghebbende om arbitrage af te dwingen. Als een belastingverdrag geen arbitragebepaling kent, rust in het kader van een onderlinge overlegprocedure op de betrokken staten alleen een inspanningsverplichting om het geschil op te lossen. Bij de keuze tussen de WFA of een dergelijk belastingverdrag, biedt de WFA de meeste rechtszekerheid (er moet natuurlijk wel een beroep op de WFA openstaan). Wanneer de keuze tussen de WFA en het EU-arbitrageverdrag openstaat, geldt ook dat de WFA de meeste garantie biedt voor een belanghebbende dat de dubbele belastingheffing of belastingheffing in strijd met het verdrag wordt weggenomen, omdat de belanghebbende mogelijkheden heeft gekregen om arbitrage via de rechter af te dwingen.

Als meerdere arbitrageregelingen van toepassing zijn, kan het bij het maken van een keuze voor een grondslag van belang zijn de toepasselijke regelingen te bekijken, om na te gaan welke regeling voor het voorliggende geval de meeste ruimte biedt. Arbitrageregelingen kunnen namelijk beperkingen bevatten in de toegang tot arbitrage. De arbitragerichtlijn biedt EU-lidstaten bijvoorbeeld de mogelijkheid om bij de implementatie van de richtlijn in nationale wetgeving beperkingen op te nemen in de toegang tot arbitrage, namelijk in geval er een sanctie is opgelegd wegens fraude, opzettelijk verzuim of grove schuld en indien in het voorgelegde geval geen sprake is van dubbele belastingheffing. Nederland heeft er bij de implementatie van de arbitragerichtlijn in de WFA voor gekozen om de toegang alleen te beperken voor gevallen waarin terzake van het geschil een straf door de rechter op grond van de artikelen 68 en 69 van de AWR is opgelegd. Andere EU-lidstaten kunnen meer beperkingen hebben opgenomen in hun nationale wetgeving. Ook bilaterale belastingverdragen die een arbitrageregeling bevatten, kunnen beperkingen stellen aan de toegang tot arbitrage. Staten die het arbitragedeel van het MLI hebben geaccepteerd, kunnen voorbehouden formuleren op de reikwijdte van de arbitrageafdeling. Ook geeft het MLI landen de mogelijkheid om geen toegang tot arbitrage te verlenen als een nationale rechter zich al over het geschil heeft uitgesproken. Veel staten hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

Hoofdstuk 3. Het indienen van een verzoek door de belanghebbende om in onderling overleg te treden

Aan het indienen van een verzoek om in onderling overleg te treden, is een aantal formele eisen verbonden. Hierop zal in dit hoofdstuk worden ingegaan.

3.1. Bij wie kan een verzoek worden ingediend?

Een verzoek op grond van de WFA moet worden gestuurd naar de bevoegde autoriteit van Nederland en (gelijktijdig) naar de bevoegde autoriteit van de andere EU-lidstaat die bij het geschil is betrokken. Voor natuurlijke personen en voor kleine ondernemers9Zie artikel 2.7, eerste lid, WFA. die inwoner zijn van Nederland, volstaat indiening van het verzoek bij de Nederlandse bevoegde autoriteit. De Nederlandse bevoegde autoriteit zal dan de andere bevoegde autoriteit in kennis stellen van de klacht.

Een verzoek op grond van een belastingverdrag kan worden ingediend bij de bevoegde autoriteit van de staat waarvan de betrokken belanghebbende inwoner is.10Ingeval sprake is van het EU-arbitrageverdrag kan een verzoek ook worden ingediend in de Staat waarin de vaste inrichting van belanghebbende is gelegen. In een toenemend aantal belastingverdragen is echter opgenomen dat het verzoek ook mag worden ingediend in de andere staat of in beide staten. Als een belanghebbende ervoor kiest om in een dergelijke situatie het verzoek in te dienen in beide staten, wordt verwacht dat hij dit gelijktijdig doet.

3.2. De Nederlandse bevoegde autoriteit

De bevoegde autoriteit voor Nederland is de Minister van Financiën. Aan de directeur van de directie IZV is het mandaat verleend de taak van bevoegde autoriteit uit te voeren.

De bevoegde autoriteit voor Nederland is de Minister van Financiën. Aan de Algemeen directeur Belastingdienst/Grote Ondernemingen is het ondermandaat verleend de taak van bevoegde autoriteit uit te voeren.

Een verzoek om in deze zaken in Nederland een onderlinge overlegprocedure te starten dient te worden gestuurd naar:

Belastingdienst/Grote Ondernemingen

T.a.v. MAP-team

Postbus 30206

2500 GE DEN HAAG

Postbus e-mail: internationalezaken@minfin.nl

3.3. Waaraan moet een verzoek voldoen?

De raadpleging van dit document komt niet in de plaats van het lezen van het oorspronkelijke Staatsblad of de Staatscourant. Wij aanvaarden geen aansprakelijkheid voor eventuele onnauwkeurigheden die voortvloeien uit de omzetting van het origineel naar dit formaat.