Het handhavingsbeleid van de AFM en DNB

§ 1. Inleiding

Hieronder wordt ingegaan op het beleid1In 2003 is reeds een handhavingsbeleid bekend gemaakt onder de titel ‘Nota inzake het handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële markten, De Nederlandsche Bank en de Pensioen- & Verzekeringskamer’. Deze beleidsregels zijn in 2008 en thans in 2020 herzien en geactualiseerd. dat door de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), hierna: “de toezichthouders”, wordt toegepast voor de handhaving van de bepalingen van de financiële wet- en regelgeving2Hiermee worden in ieder geval de navolgende wetten en de daarop gebaseerde regelgeving bedoeld: Wet op het financieel toezicht (Wft), Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018), Pensioenwet (Pw), Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb), Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000), Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), Sanctiewet 1977 (Sw), Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta), Wet beveiliging netwerk- en informatiesystemen (Wbni), Wet financiële markten BES (Wfm BES), en Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme BES (Wwft BES) en de verordeningen als opgenomen in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten en waarvoor de AFM en/of DNB als bevoegde toezichthouders zijn aangewezen. waarop zij toezicht houden, uit hoofde van de hun bij die wetten toegewezen toezichtstaken.

De toezichthouders richten zich op het doen naleven van de normen die in de financiële wet- en regelgeving zijn neergelegd. Uitgangspunt is dat eenieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt. Het reguliere toezicht levert daaraan een belangrijke bijdrage. Wanneer het reguliere toezicht niet het gewenste effect heeft of naar verwachting zal hebben, kan normconform gedrag worden bereikt door de inzet van instrumenten (hierna: “handhavingsinstrumenten”). Het hierna beschreven handhavingsbeleid geeft inzicht in de uitgangspunten en factoren die voor de toezichthouders richtinggevend zijn bij het bepalen van de inzet van handhavingsinstrumenten, teneinde naleving van de in de financiële wet- en regelgeving neergelegde normen te bewerkstelligen. Vanuit de eigen taak komen de toezichthouders zelfstandig – aan de hand van een weging van de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen – tot een passende wijze van optreden. Op grond van de financiële wet- en regelgeving dan wel het tussen de AFM en DNB gesloten Samenwerkingsconvenant3Staatscourant 2016, nr. 1863-n1. wordt in de daarin bepaalde gevallen de zienswijze van de andere toezichthouder bij deze afweging betrokken dan wel wordt deze afweging met de andere toezichthouder afgestemd. Door de ontwikkelingen op Europees niveau is het Europese kader van toenemende betekenis voor de wijze waarop de toezichthouders hun toezichtstaken uitoefenen. Zo maakt DNB bijvoorbeeld deel uit van het Single Supervisory Mechanism (SSM)4Het SSM is het gemeenschappelijke toezichtsorgaan, bestaande uit de Europese Centrale Bank (ECB) en nationale toezichthouders, dat sinds 2014 verantwoordelijk is voor het toezicht op banken. en neemt zij, waar van toepassing, de binnen het SSM geldende kaders voor toezicht en handhaving in acht. Ook de European Supervisory Authorities (ESA’s) spelen een belangrijke rol. De toezichthouders oefenen het toezicht uit met inachtneming van de richtsnoeren en aanbevelingen (ook wel: guidelines and recommendations) van de ESA’s, zoals EBA, EIOPA, en ESMA.5EBA: Europese Bankautoriteit (European Banking Authority); EIOPA: de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (European Insurance and Occupational Pensions Authority); en ESMA: Europese Autoriteit voor effecten en markten (European Securities and Markets Authority).

Hierna wordt in de eerste plaats omschreven op welke wijze toezicht wordt gehouden op de naleving van bepalingen uit de financiële wet- en regelgeving (paragraaf 2). Daarna volgen de uitgangspunten die de toezichthouders ten grondslag leggen aan hun handhavingsbeleid (paragraaf 3). Vervolgens wordt uiteengezet welke factoren een rol spelen bij de inzet van handhavingsinstrumenten (paragraaf 4) en wordt het wettelijk kader van openbaarmaking van opgelegde bestuurlijke sancties samengevat weergegeven (paragraaf 5). Tot slot wordt kort de verantwoording aangehaald die de toezichthouders afleggen over de inzet van handhavingsinstrumenten (paragraaf 6) en wordt het moment en de wijze van inwerkingtreding van dit handhavingsbeleid beschreven (paragraaf 7).

§ 2. Toezicht en handhaving

Het is de taak van de toezichthouders om toe te zien op de naleving van de bepalingen uit de financiële wet- en regelgeving ten aanzien waarvan zij als toezichthouder zijn aangewezen.

Het reguliere toezicht bestaat uit prudentieel toezicht6Het prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van het financiële stelsel., integriteitstoezicht7Het integriteitstoezicht is gericht op een schone en integere financiële sector, door onder meer de aanpak van (het faciliteren van) financieel-economische criminaliteit., materieel toezicht8Het materieel toezicht richt zich op naleving van inhoudelijke bepalingen die in wet- en regelgeving zijn opgenomen ten aanzien van pensioenregelingen en pensioenuitvoerder. en gedragstoezicht9Het gedragstoezicht is, mede in het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.. Daarnaast oefenen de toezichthouders ook bijzondere toezichttaken uit, zoals onder meer securitisatietoezicht10Dit geschiedt op grond van de Securitisatie Verordening (EU) nr. 2017/2402., toezicht op accountantsorganisaties11Dit geschiedt op grond van de Wta. en toezicht op marktordeningbepalingen12Dergelijke bepalingen gelden bijvoorbeeld ingevolge de Wet Bpf 2000 voor verplicht gestelde pensioenfondsen.. De uitoefening van het toezicht omvat ook – wanneer daartoe aanleiding is – de inzet van handhavingsinstrumenten. In de paragrafen 3 en 4 worden uitgangspunten respectievelijk factoren genoemd die voor de inzet van handhavingsinstrumenten richtinggevend zijn. In deze paragraaf wordt ingegaan op de wijze waarop het reguliere toezicht de naleving van bepalingen van de financiële wet- en regelgeving bewerkstelligt.

In het kader van het reguliere toezicht verzamelen de toezichthouders data en doen zij onderzoek naar de mate van naleving van de in de financiële wet- en regelgeving neergelegde normen. De toezichthouders voeren zowel instellingsspecifieke als thematische onderzoeken uit. Daarnaast geven de toezichthouders voorlichting over hun interpretatie van de wettelijke normen in onder meer beleidsregels, leidraden en ‘questions & answers’.13De leidraden en de Q&A’s kunnen onder meer worden ingezet om de verschillende wettelijke verplichtingen te verduidelijken en handvatten te bieden voor de implementatie van deze verplichtingen. Deze documenten dienen in dat geval steeds in samenhang gelezen te worden met de wettelijke verplichtingen. Een leidraad of Q&A is geen juridisch bindend document of beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht en heeft of beoogt geen rechtsgevolg. Ook initiëren de toezichthouders overleg met de financiële sector en andere stakeholders in rondetafelbijeenkomsten en seminars. Verder werken de toezichthouders zowel op nationaal als internationaal niveau samen met andere instanties. In Nederland wordt bijvoorbeeld samengewerkt op het gebied van risicosignalering, kennisdeling en handhaving binnen het Financieel Expertise Centrum (FEC)14Een multidisciplinair samenwerkingsverband met – naast de toezichthouders – onder andere het OM, Belastingdienst en FIOD als partners. en op internationaal niveau worden bijvoorbeeld toezichtactiviteiten op banken gecoördineerd door middel van ‘colleges of supervisors’. Voor het reguliere toezicht hanteren de toezichthouders elk een risicogebaseerde aanpak. Dat betekent dat de toezichthouders hun toezichtcapaciteit vooral inzetten op risico’s die op basis van gehanteerde methoden en/of modellen als hoogste naar voren komen.15De door de toezichthouders gehanteerde aanpak is toegesneden op hun eigen specifieke taak. Zo hanteert DNB bijvoorbeeld in het kader van het SSM voor banken een door de ECB ontwikkelde Risk Assessment System (RAS) methodologie. In het reguliere toezicht kunnen de toezichthouders ook gebruik maken van gedrag- en cultuurinzichten, bijvoorbeeld bij het bepalen van de diepgang en intensiteit van het toezicht. Met het toezicht op governance, gedrag en cultuur identificeren de toezichthouders gedrag- en cultuuraspecten die van invloed kunnen zijn op de bedrijfsvoering van een onder toezicht staande onderneming. Hiermee wordt beoogd het toezicht effectiever en meer vooruitblikkend te maken, omdat gedrags- en cultuurproblemen vroegtijdig waarneembaar kunnen zijn en veelal ten grondslag kunnen liggen aan het niet naleven van financiële wet- en regelgeving.

In ieder geval is het reguliere toezicht preventief. Als het nodig is volgt interventie. Bij constatering van overtredingen van financiële wet- en regelgeving nemen de toezichthouders maatregelen, bijvoorbeeld om herstel en verbetering af te dwingen. Niet elke (dreigende) overtreding van de financiële wet- en regelgeving leidt overigens tot de inzet van een formeel handhavingsinstrument. Naast generieke beïnvloeding spelen informele maatregelen, waarbij normoverdracht plaatsvindt door middel van een gesprek of (waarschuwings)brief, een belangrijke rol in de handhaving. In veel gevallen zal zo’n gesprek of brief reeds het gewenste effect hebben, namelijk normconform gedrag. De inzet van formele handhavingsinstrumenten is dan veelal niet meer nodig. Dit betekent overigens niet dat in alle gevallen waarin een overtreding van de financiële wet- en regelgeving wordt geconstateerd, enkel of in eerste instantie informeel wordt opgetreden. Of de toezichthouders informeel of formeel optreden én welke maatregel of combinatie van maatregelen daarbij getroffen wordt, zal altijd afhangen van de omstandigheden van het geval en van de weging van de factoren die daarbij een rol spelen, zoals hierna is uitgewerkt in paragraaf 4. Naast ernst en duur van de overtreding wegen de toezichthouders onder meer de mate van verwijtbaarheid en de mate van compliance-gerichtheid. In dit verband kunnen ook gedrags- en cultuurinzichten verkregen uit het reguliere toezicht van invloed zijn op een interventiestrategie.

§ 3. Uitgangspunten

De financiële wet- en regelgeving dient meerdere doelstellingen, waaronder het waarborgen van de soliditeit van financiële ondernemingen en pensioenfondsen, de stabiliteit van de financiële sector, ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen, zorgvuldige behandeling van cliënten, bescherming van de belegger/consument en de integriteit van het financiële stelsel.

De toezichthouders hebben de taak toe te zien op de naleving van de financiële wet- en regelgeving. Om die naleving te realiseren hebben de toezichthouders wettelijke bevoegdheden en handhavingsinstrumenten toebedeeld gekregen. Voor de inzet van handhavingsinstrumenten hebben de toezichthouders een aantal uitgangspunten geformuleerd, dat aansluit bij de doelstellingen van de financiële wet- en regelgeving. Deze uitgangspunten zijn als volgt.

§ 4. Inzet van handhavingsinstrumenten

De toezichthouders beschikken over diverse informele en formele handhavingsinstrumenten18Informele handhavingsinstrumenten zijn maatregelen die niet expliciet in de wet worden genoemd. Formele handhavingsinstrumenten hebben een expliciete wettelijke grondslag en worden bestuurlijke sancties genoemd., die kunnen worden ingezet ten aanzien van zowel rechtspersonen als natuurlijke personen.

Informele handhavingsinstrumenten

De informele handhavingsinstrumenten die de toezichthouders hanteren zijn:

Formele handhavingsinstrumenten

Belangrijke handhavingsinstrumenten waarover de toezichthouders op basis van de financiële wet- en regelgeving beschikken, zijn:19Niet voor al deze instrumenten geldt dat zij pas kunnen worden ingezet nadat door de toezichthouders een overtreding is geconstateerd. Zo is DNB bijvoorbeeld op grond van de Wft onder omstandigheden bevoegd tot het benoemen van een curator indien zij bij een financiële onderneming tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit, of de liquiditeit van die financiële onderneming in gevaar kan brengen. De AFM is bijvoorbeeld op grond van de Whc onder omstandigheden bevoegd om een openbare waarschuwing uit te vaardigen, voordat zij een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft vastgesteld, indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is om consumenten snel en effectief te informeren over een schadeveroorzakende handelspraktijk van een ondernemer en daardoor schade te voorkomen.

Factoren

Op basis van alle relevante omstandigheden en belangen wordt per situatie beoordeeld welk handhavingsinstrument het meest effectief en passend is om het doel te bereiken dat met de inzet van het handhavingsinstrument wordt nagestreefd. Factoren die betrokken worden bij de keuze voor het inzetten van een bepaald handhavingsinstrument zijn onder meer de ernst en duur van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de compliance-gerichtheid van de overtreder. Daarbij kan onder meer worden meegewogen:

§ 5. Openbaarmaking

De toezichthouders zijn op grond van de financiële wet- en regelgeving veelal verplicht om besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie in beginsel volledig openbaar te maken. Onder een bestuurlijke sanctie wordt niet alleen verstaan een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom, maar bijvoorbeeld ook een aanwijzing, het aanstellen van een curator en het intrekken van een vergunning. Openbaarmaking vindt in beginsel plaats zodra het besluit onherroepelijk is geworden.23Openbaarmaking kan op grond van de specifiek toepasselijke financiële wet- en regelgeving alsook ten aanzien van bepaalde bestuurlijke sancties (bijv. een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete) eerder plaatsvinden. De openbaarmaking dient verschillende doelen, zoals het verschaffen van inzicht in de handhavingspraktijk van de toezichthouders, het informeren en/of waarschuwen van marktpartijen en generale en specifieke preventie. Op grond van deze wetten is volledige openbaarmaking derhalve het uitgangspunt. Anonimiseren, uitstel of het achterwege laten van de openbaarmaking is slechts mogelijk als één van de expliciet in de betreffende toezichtwet vermelde gronden van toepassing is, bijvoorbeeld indien door de openbaarmaking de betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend of de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

§ 6. Verantwoording

Met inachtneming van de wettelijke geheimhoudingsplicht24De op de toezichthouders rustende wettelijke geheimhoudingsplicht houdt in dat alle vertrouwelijke gegevens en inlichtingen die de toezichthouders door het toezicht hebben verkregen in beginsel geheim zijn. Het openbaarmakingsregime dat geldt voor opgelegde bestuurlijke sancties vormt een uitzondering hierop., het vigerende openbaarmakingsregime en met het oog op verantwoording zijn de toezichthouders zo veel mogelijk transparant over hun inzet van handhavingsinstrumenten. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de jaarverslagen, nieuwsbrieven en andere uitingen van de toezichthouders.

§ 7. Citeertitel en inwerkingtreding

Dit beleid wordt aangehaald als: het handhavingsbeleid van de AFM en DNB en treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst. Met inwerkingtreding is het handhavingsbeleid uit 2008 ingetrokken.