Beleidsregel Remedies

Voor de inhoud, indiening en tenuitvoerlegging van remedies bij concentraties

De Autoriteit Consument en Markt,

Gelet op de artikelen 37, vierde lid, en 41, vierde lid, van de Mededingingswet en artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht;

Besluit:

1. Introductie

2. Wettelijk kader

3. Uitgangspunten voor het indienen en de beoordeling van remedies

4. Soorten remedies

4.1. Algemeen

4.2. Structurele remedies: afstoting

Voorwaarden af te stoten bedrijfsonderdeel

De remedies in diverse ‘supermarktzaken’19Zie het besluit van 21 december 2021 in zaak 053545/Plus – Coop; het besluit van 9 juli 2021 in zaak/050672 Ahold Delhaize – Deen Supermarkten; het besluit van 25 juli 2012 in zaak 7429/Coop – Jumbo activa; het besluit van 21 februari 2012 in zaak 7323/Jumbo – C1000; het besluit van 5 maart 2010 in zaak 6879/Schuitema – SdB Activa; het besluit van 4 december 2009 in zaak 6802/Jumbo – Super de Boer en het besluit van 26 oktober 2006 in zaak 5586/Ahold – Konmar Superstores. bestonden voornamelijk uit het afstoten van complete winkels aan concurrenten met een bestaande eigen winkelorganisatie.

In bijvoorbeeld de zaak Plus/Coop kwam de ACM in de meldingsfase tot de conclusie dat de voorgenomen fusie de mededinging tussen de twee supermarkten op twaalf lokale markten zou kunnen belemmeren.20Zie het besluit van 21 december 2021 in zaak 053545/Plus – Coop. De betrokken ondernemingen boden in reactie daarop een structurele remedie aan waarin zij zich verbonden om in elk van deze gebieden een supermarkt af te stoten aan een concurrerende supermarktketen. De ACM oordeelde dat het remedievoorstel de geconstateerde mogelijke mededingingsbezwaren zonder twijfel en volledig wegnam, en stelde daarom geen vergunningseis.

Voor een deel betrof het eigen vestigingen van Plus of Coop en voor een deel ging het om franchisenemers (die al dan niet zelf het bijbehorende vastgoed bezitten). De afstoting moest binnen een termijn van zes maanden zijn voltooid voor de eigen vestigingen en binnen negen maanden voor de franchisenemers.

In zaak Brocacef – Mediq is de ACM akkoord gegaan met de overname door Brocacef van Mediq op voorwaarde dat de combinatie Brocacef/Mediq in totaal 89 apotheken en groothandel Distrimed zou verkopen aan door de ACM goedgekeurde kopers.21Zie het besluit van 13 juni 2016 in zaak 15.0849.24/Brocacef – Mediq en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 7 september 2017 (ECLI:NL:CBB:2019:474), waarin het CBb oordeelt dat de ACM terecht een vergunning onder voorwaarden heeft verleend voor deze concentratie.en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7373.

Ook van zorgaanbieders heeft de ACM in een aantal zaken structurele remedies geaccepteerd.22Zie bijvoorbeeld het besluit van 3 november 2020 in de zaak 040077/Thebe – Careyn; het besluit van 5 augustus 2020 in zaak 037144/Omring – Vrijwaard; het besluit van 12 juni 2017 in zaak 15.1256.24/Parnassia – Antes; het besluit van 1 juli 2011 in zaak 7147/TSN – TZG en het besluit van 18 juni 2008 in zaak 6169/Amsterdamse Thuiszorg – Cordaan Groep. In de meeste van deze zaken hebben zorgaanbieders locaties afgestoten aan door de ACM goedgekeurde kopers. Het gaat dan bijvoorbeeld om de afstoting van het gebouw inclusief de activa behorende bij het gebouw, het personeel, het met de zorgverzekeraars en zorgkantoren afgesproken budget inclusief de facturatie en declaratie, de patiënten(dossiers) en het hoofdbehandelaarschap met betrekking tot deze patiënten.

Enkele andere recente voorbeelden van zaken waarin de ACM structurele remedies heeft geaccepteerd zijn KidsFoundation/Partou (kinderopvangcentra)23Besluit van 20 december 2019 in de zaak 038477/Kidsfoundation – Partou. en DELA/Yarden (uitvaartondernemingen)24Besluit van 26 juli 2021 in de zaak 052005/DELA – Yarden..

4.3. Gedragsremedies

In bijvoorbeeld de zaak Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis – Stichting Rivas Zorggroep heeft de ACM de voorgestelde gedragsremedie van de twee ziekenhuizen niet geaccepteerd. Voor het ene ziekenhuis stelden de twee ziekenhuizen een prijsplafond voor. Het andere ziekenhuis zou voor vijf jaar haar zorgprofiel behouden. Dit voorstel zou betekenen dat de ACM na voltrekking van de voorgenomen concentratie gedetailleerd toezicht zou moeten houden op het gedrag van de ziekenhuizen wat betreft prijs en kwaliteit in een markt die op dat moment goed functioneerde. Daarbij kon de ACM op voorhand niet voorspellen voor hoe lang een dergelijke regulering noodzakelijk zou zijn. Er waren geen aanwijzingen dat de marktsituatie in de toekomst dusdanig zou wijzigen dat er als gevolg daarvan geen mededingingsproblemen meer zouden zijn (en de gedragsremedies dus op termijn zouden kunnen vervallen).45Zie het besluit van 15 juli 2015 in zaak 14.0982.24/Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis – Stichting Rivas Zorggroep en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7373.

In de zaak Vodafone – Belcompany heeft de ACM de voorgestelde gedragsremedie van de telecomaanbieder geaccepteerd. Telecomaanbieder Vodafone mocht telecomwinkel BelCompany overnemen onder de voorwaarde dat zij via deze winkelketen en haar eigen winkels uiterlijk met ingang van 1 januari 2012 geen telefoonabonnementen meer zou aanbieden van haar concurrenten KPN en T-Mobile. Vodafone had deze contracten bij wijze van fix-it-first al opgezegd voordat de ACM haar besluit genomen had. Het gedrag was dus al ingezet voordat de concentratie werd voltrokken. Tegelijkertijd mag Vodafone haar abonnementen niet aanbieden via de winkels van KPN en T-Mobile. De ACM heeft deze voorwaarden gesteld om te voorkomen dat Vodafone, KPN en T-Mobile via hun winkels de mogelijkheid krijgen hun commerciële beleid op elkaar af te stemmen.46Zie het besluit van 14 juli 2011 in zaak 7177/Vodafone – Belcompany.

Meer recentelijk heeft de ACM in Sanoma/Iddink gedragsremedies geaccepteerd waarin de partijen toezeggen om toegang te verlenen tot het digitale platform van Iddink (Magister) en hiermee samenhangende belangrijke informatie, aan concurrenten van Sanoma (Malmberg) onder fair, reasonable and non-discriminatory (FRAND) voorwaarden. Daarnaast bevatte het voorstel waarborgen om te voorkomen dat commercieel gevoelige informatie van concurrenten van Malmberg, bij Malmberg terecht zou komen en moest er een geschilbeslechtingsprocedure geregeld zijn.47Zie het besluit van 29 augustus 2019 in de zaak 050971/Sanoma – Iddink. Zie ook de uitspraak van het CBb van 12 juli 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:411), waarin het CBb oordeelt dat de ACM terecht een vergunning onder voorwaarden heeft verleend voor deze concentratie, met een passende en uitvoerbare gedragsremedie.

Ook in een andere zaak is sprake van gedragsremedies die zien op toegang tot een (digitaal) platform.48Zie het besluit van 9 juli 2020 in de zaak 039644/GVB – HTM – NS – RET – JV. De partijen in de op te richten JV RiVier zijn publieke openbaarvervoersbedrijven. Zij willen gezamenlijk een JV oprichten op het gebied van Mobility as a Service(MaaS), die als een technisch platform opereert. Aan de ene kant van het platform zullen mobiliteitsaanbieders worden aangesloten en aan de andere kant MaaS-aanbieders. De ACM accepteerde de door partijen aangeboden gedragsremedies en verbond strikte voorwaarden aan het platform. Bijvoorbeeld dat andere aanbieders van mobiliteitsdiensten onder dezelfde voorwaarden toegang tot het platform hebben en dat innovatie gestimuleerd moet worden. Ook mogen alle aanbieders van diensten op het platform, inclusief partijen zelf, geen toegang tot concurrentiegevoelige informatie hebben.

In weer een andere zaak in het openbaar vervoer, de zaak NS – Pon – JV,hebben partijen een aantal verbintenissen voorgesteld. Deze houden in dat – voor zover NS OV-fiets en/of treinvervoer app-enabled maakt en via de JV aanbiedt – de JV niet exclusief, of tegen gunstigere voorwaarden, toegang kan krijgen tot de Application Programming Interfaces(API’s) van deze diensten van NS. Hiermee wordt gewaarborgd dat (potentiële) concurrenten van de JV onder gelijke (commerciële) voorwaarden toegang krijgen tot de API’s van de trein en OV-fiets, op het moment dat deze diensten aan de JV ter beschikking worden gesteld.49Zie het besluit van 20 mei 2020 in de zaak 038614/NS – Pon – JV.

4.4. Quasi-structurele remedies

In de zaak Buitenfood – Ad van Geloven hebben twee producenten van diepvriessnacks een remedie aangeboden waarin zij zich verbinden het merk Van Dobben kroketten en bitterballen voor de verkoop aan supermarkten in licentie te geven aan een concurrent voor een periode van zes jaar. In die zes jaar moet de concurrent het merk Van Dobben kroketten en bitterballen wijzigen (rebranden). In reactie op zorgen uit de markttest over de terugverdienmogelijkheden voor de licentienemer van investeringen in productiecapaciteit en marketing, is in het remedievoorstel opgenomen dat de partijen het merk Van Dobben na de licentieperiode niet meer mochten gebruiken voor kroketten en bitterballen in het Nederlandse retailkanaal, en ook niet meer actief mochten worden in het Nederlandse retailkanaal met de productie en verkoop van kroketten en bitterballen die qua onderscheidende kenmerken vergelijkbaar zijn met respectievelijk Van Dobben kroketten en bitterballen.54Zie het besluit van 14 september 2012 in zaak 7313/Buitenfood – Ad van Geloven voor een volledige beschrijving van het remedievoorstel. Zie voor een minder recent voorbeeld het besluit van 8 december 2003 in zaak 3386/Nuon – Reliant Energy Europe, punt 202 e.v. In deze zaak heeft de ACM een quasi-structurele remedie gezien als geschikte oplossing voor het gesignaleerde mededingingsprobleem. In deze zaak werd aan de vergunning de voorwaarde verbonden om (periodiek) een bepaalde productiecapaciteit te veilen. Een (periodieke) veiling van productiecapaciteit kan zorg dragen voor een duurzaam (en min of meer structureel) effect op de markt.

5. Het indienen, de beoordeling en tenuitvoerlegging van remedies en het toezicht door de ACM

5.1. Het indienen van remedies

5.2. Het beoordelen van remedies

5.3. Het tenuitvoerleggen van remedies

5.4. Toezicht door de ACM

6. Wijziging van de melding of vergunningsaanvraag

7. Wijziging of opheffing van remedies

8. Herziening en inwerkingtreding van de Beleidsregel Remedies