Vennootschapsbelasting, verliesverrekening, toepassing artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

De Staatssecretaris van Financiën heeft het volgende besloten.

Dit besluit bevat mijn beleid voor artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en vervangt mijn besluit van 17 april 2020, nr. 2020-19072. Ik heb de volgende standpunten toegevoegd met betrekking tot de toepassing van dit artikel 20a:

De overige aanpassingen zijn redactioneel van aard en daarmee wordt dan ook geen inhoudelijke wijziging beoogd.

1. Inleiding

Artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 beperkt de verliesverrekening als het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate wijzigt, tenzij zich bepaalde uitzonderingen voordoen. Dit besluit bevat mijn beleid voor de toepassing van dit artikel 20a. De in dit besluit opgenomen goedkeuringen zijn gebaseerd op artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

1.1. Gebruikte begrippen en afkortingen

2. Wijziging in het uiteindelijke belang (artikel 20a, eerste lid)

Artikel 20a, eerste lid, is aan de orde als aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd. Door de belangwijziging kunnen verliezen in beginsel niet meer worden verrekend. Voor de toepassing van de bepaling wordt aangesloten bij het moment van de belangwijziging. De meest voorkomende vorm van een wijziging in het uiteindelijke belang in een belastingplichtige is de vervreemding van aandelen. Een belangwijziging kan zich echter ook op andere wijze voordoen. Een wijziging in het uiteindelijke belang wordt daarom materieel getoetst. Daarbij zijn vooral bepalingen betreffende de zeggenschap, winstgerechtigdheid en winstverdeling van belang.

2.1. Overdracht beperkt aandelenbelang kan kwalificerende belangwijziging zijn2Dit beleidsonderdeel is totstandgekomen naar aanleiding van het kennisgroepstandpunt KG011-2023-7, dat eerder is gepubliceerd op de website kennisgroepen.belastingdienst.nl.

Door de materiële toets kan bij een overdracht van minder dan 30% in het nominale aandelenkapitaal toch sprake zijn van wijziging van het belang in belangrijke mate (en dus tenminste voor 30%). Dat is bijvoorbeeld het geval als die overdracht van een beperkt aandelenbelang wordt gecombineerd met de overdracht van zowel de volledige zeggenschap in belastingplichtige als een omvangrijke vordering waarvan de waarde veel lager is dan de nominale waarde door een zwaar negatief vermogen, berekend naar de waarde in het economische verkeer, van de belastingplichtige. In een dergelijke situatie berust het financiële belang bij vermogen en winst van belastingplichtige ten minste in belangrijke mate en, naar redelijkerwijs is te verwachten, duurzaam bij de schuldeiser en niet bij de aandeelhouders. Zolang de winst de waarde van het vermogen slechts minder negatief maakt, leidt de winst primair tot waardestijging van de vordering en niet tot waardestijging van de aandelen. Door de volledige zeggenschap kan deze waardestijging bovendien op elk gewenst moment worden gerealiseerd door te besluiten tot aflossing. Uit Hoge Raad 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:916, volgt dat een wijziging van het financiële belang altijd geldt als een wijziging van het uiteindelijke belang. De verkrijging van het duurzame bezit van het volledige financiële belang door de schuldeiser-aandeelhouder in het hiervoor gegeven voorbeeld is dan ook een wijziging van het uiteindelijke belang in belangrijke mate. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat artikel 20a ook ziet op de handel in winstlichamen (artikel 20a, negende lid).

2.2. Omzetting van gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen; geldverstrekking geldt als informeel kapitaal

De omzetting van (een deel van de) gewone aandelen in een vennootschap in cumulatief preferente aandelen heeft gevolgen voor de winstgerechtigdheid en de winstverdeling in die vennootschap. Door de omzetting komt de winst voor zover deze het cumulatief preferente dividend overstijgt, ten goede aan de gewone aandelen. Omzetting van gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen kan daardoor een wijziging in het uiteindelijke belang in de belastingplichtige tot gevolg hebben als bedoeld in artikel 20a, eerste lid.

Van een (belangrijke mate van) wijziging in het uiteindelijke belang in de belastingplichtige kan ook sprake zijn bij de uitgifte van nieuwe aandelen, of een geldverstrekking onder zodanige voorwaarden dat deze aangemerkt moet worden als een informele kapitaalverstrekking.

2.3. Uiteindelijk belang in een coöperatie

Artikel 20a geldt voor alle belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting, dus ook voor coöperaties. Ook bij coöperaties wordt mede aan de hand van bepalingen betreffende zeggenschap, winstgerechtigdheid en winstverdeling materieel getoetst of het uiteindelijke belang in belangrijke mate is gewijzigd.

2.4. Terugkoop van aandelen door oorspronkelijke aandeelhouder

In beginsel vervalt het recht op verliesverrekening zodra het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd. Zowel uit de wettekst van artikel 20a als het systeem volgt dat het recht op verliesverrekening niet herleeft als het uiteindelijke belang in de belastingplichtige terugkeert bij de oorspronkelijke aandeelhouder(s).

Ik ben in beginsel bereid met toepassing van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen af te wijken van het bovenstaande als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

Verzoeken om toepassing van de hardheidsclausule moeten worden gericht aan Belastingdienst/Corporate Dienst Vaktechniek, Postbus 20201, 2500 EE Den Haag.

2.5. Verhanging van een dochtervennootschap binnen een concern

Artikel 20a is niet van toepassing bij een ‘interne verhanging’. Met een interne verhanging wordt de situatie bedoeld waarbij binnen een concern de aandelen in een belastingplichtige door een volledige dochtervennootschap worden overgedragen aan de tophoudstervennootschap of een andere volledige dochtervennootschap. De toepassing van artikel 20a vereist een wijziging in het uiteindelijke belang in de belastingplichtige. Bij interne verhanging binnen concern is daarvan geen sprake. Het uiteindelijke belang in de verhangen vennootschap blijft immers berusten bij (de uiteindelijke aandeelhouders van) de tophoudstervennootschap.

Een interne verhanging moet worden onderscheiden van een ‘interne belangverschuiving’. Met een interne belangverschuiving wordt gedoeld op de verkoop van aandelen in een belastingplichtige aan een andere zittende aandeelhouder in die belastingplichtige.

Een interne belangverschuiving valt wel onder de toepassing van artikel 20a. Over een interne belangverschuiving is door de wetgever opgemerkt dat er in het algemeen geen goede argumenten zijn om anders aan te kijken tegen een overdracht van aandelen door een zittende aandeelhouder aan een andere zittende aandeelhouder dan aan een nieuw toetredende aandeelhouder. In beide gevallen is sprake van een wijziging in het uiteindelijke belang in de belastingplichtige (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 6, p. 40).

In artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, is wel een uitzondering gemaakt voor een uitbreiding van het uiteindelijke belang door een persoon die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang bezit.

3. Latent aanwezige verliezen en winsten (artikel 20a, eerste lid)

Artikel 20a kan ook betrekking hebben op verliezen die op het moment van de belangwijziging materieel in bepaalde activa aanwezig zijn, maar pas later worden gerealiseerd.

De wijziging van artikel 20a, eerste lid, met ingang van 1 januari 2011, heeft hierin geen verandering gebracht. Zoals uit de toelichting bij de wetswijziging blijkt, is met de aanpassing slechts beoogd dat voor de toepassing van de bepaling wordt aangesloten bij het moment van de belangwijziging en niet meer bij de aanvang van het jaar waarin de belangwijziging zich voordoet.

Op het moment van de belangwijziging in de belastingplichtige staat vast dat de waarde van de aanwezige onroerende zaak aanzienlijk lager is dan de boekwaarde. Het bij een latere verkoop van de onroerende zaak gerealiseerde verlies wordt met toepassing van artikel 20a alsnog van verrekening uitgesloten. Hier staat tegenover dat ook rekening mag worden gehouden met aanwezige positieve stille reserves (vergelijk de mogelijkheid tot herwaardering in artikel 20a, twaalfde lid).

Als op het moment van de belangwijziging in de belastingplichtige een latente winst aanwezig is, wordt die winst bij latere realisatie alsnog met toepassing van artikel 20a, negende lid, van verrekening uitgesloten.

Over de toepassing van artikel 20a in deze situaties bestaat nog geen jurisprudentie van de Hoge Raad. Die is er wel over de toepassing van artikel 20, vijfde lid (oud), Wet Vpb 1969. Het betreft situaties waarin sprake is van zowel latent aanwezige winsten als verliezen. De Hoge Raad heeft beslist dat het niet met de strekking van artikel 20, vijfde lid (oud), Wet Vpb 1969 verenigbaar is om dit voorschrift toe te passen voor zover verliezen worden verrekend met winsten welke voortvloeien uit stille reserves, die in het lichaam aanwezig waren ten tijde van de aandeelhouderswisseling (HR 06-06-1979, ECLI:NL:PHR:1979:AX0238). Van zodanige onverenigbaarheid is volgens de Hoge Raad ook sprake als ten tijde van de overgang stille reserves aanwezig zijn in bedrijfsmiddelen, die na dat tijdstip worden gebruikt om winst te behalen (HR 12 februari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AW8097).

Daar tegenover staat dat het met de strekking van artikel 20, vijfde lid (oud), Wet Vpb 1969 evenmin verenigbaar is om de toepassing ervan achterwege te laten als ten tijde van de aandeelhouderswisseling (fiscaal) negatieve (stille) reserves aanwezig zijn. Verder besliste de Hoge Raad dat ook na het jaar van staking tot uitdrukking gebrachte verliezen tot de gestaakte onderneming kunnen worden gerekend ook al zijn de verliezen pas genomen na het moment van de staking (HR 22 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1559). In lijn hiermee is een arrest gewezen inzake de verrekening van meegekochte liquidatieverliezen. Het strookt met de strekking van artikel 20, vijfde lid (oud), Wet Vpb 1969, de bepaling ook toe te passen voor zover de verliezen in fiscale zin weliswaar pas zijn gerealiseerd na de overgang van belangen, maar voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich vóór die overgang hebben voorgedaan (Hoge Raad 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7333). Deze jurisprudentie acht ik ook van betekenis voor de toepassing van artikel 20a.3In gelijke zin Hof Amsterdam 23 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1382. Voorwaarde is wel dat de verliezen materieel aanwezig zijn op het moment van de belangwijziging in de belastingplichtige.

4. Toepassing van artikel 20a, eerste lid en vierde lid, onderdeel a. Opeenvolgende aandeelhouderswijzigingen. Aandeelhouderstoets. Werkzaamhedentoets.

Bij opeenvolgende aandeelhouderswijzigingen moeten ook eerdere aandeelhouderswijzigingen in aanmerking worden genomen, die hebben plaatsgevonden vanaf het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend. De werkzaamhedentoets vindt hierbij plaats door de werkzaamheden vlak vóór de aandeelhouderswijziging te vergelijken met de werkzaamheden bij het begin van het hiervoor bedoelde oudste jaar. Dit geldt ook als een eerdere aandeelhouderswijziging onder de werking van artikel 20a, eerste lid, viel, maar toen niet heeft geleid tot beperking van de verliesverrekening, omdat bij die eerdere aandeelhouderswijziging de uitzondering van de werkzaamhedentoets van toepassing was.

Mij is een geval voorgelegd waarin een aandeelhouderswijziging van 35% werd gevolgd door een kleinere aandeelhouderwijziging van 5%. Ik heb daarin geen aanleiding gevonden goed te keuren dat bij de tweede aandeelhouderswijziging de beperking van de verliesverrekening op grond van artikel 20a niet plaatsvindt.

5. Uitzondering bij uitbreiding bestaand belang (artikel 20a, tweede lid, onderdeel b)

5.1. Uitbreiding van het belang van een persoon die reeds ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had

De beperking van de verliesverrekening van artikel 20a, eerste lid, blijft buiten aanmerking bij een belangwijziging in de belastingplichtige die betrekking heeft op een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had (artikel 20a, tweede lid, onderdeel b). Het gaat daarbij om het uiteindelijke belang in de belastingplichtige en wel van iedere persoon afzonderlijk. Uit de jurisprudentie volgt dat het gebruik van het begrip uiteindelijk belang in deze bepaling niet meebrengt dat de toepassing van de bepaling wat betreft aandeelhouders-rechtspersonen is beperkt tot de uitbreiding van het uiteindelijke belang van een rechtspersoon die zelf geen achterliggende belanghebbenden heeft, zoals een stichting en een vereniging; rechtspersonen dus waar de bezittingen ‘in de dode hand’ verkeren. De uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, is ook van toepassing op de uitbreiding van het belang van een verbonden lichaam in een verliesvennootschap zonder dat één van de uiteindelijke aandeelhouders (natuurlijke personen) een belang van ten minste een derde in de verliesvennootschap heeft (Hoge Raad 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2299). In dat geval moet vanuit het verbonden lichaam worden beoordeeld of artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, van toepassing is. Naar mijn oordeel volgt uit dit arrest dat het begrip ‘het uiteindelijke belang van een rechtspersoon’, naast de rechtspersonen die zelf geen achterliggende belanghebbenden hebben, ook omvat het belang van de laatste rechtspersoon aan de top van een keten van rechtspersonen (tophoudstervennootschap). Een directe of indirecte uitbreiding van een belang in een verliesvennootschap door een tophoudstervennootschap die reeds een belang van ten minste een derde heeft in de verliesvennootschap, blijft voor de toepassing van artikel 20a, eerste lid, buiten aanmerking. Het is geen beletsel als het belang in dit lichaam vervolgens weer berust bij natuurlijke personen die zelf niet ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam houden.

Tophoudster BV X heeft vier natuurlijke personen als aandeelhouder. Ieder van de aandeelhouders bezit 25% van de aandelen in BV X. BV X heeft een 50%-belang in BV Y. BV Y bezit 40% van de aandelen in BV Z. De overige 60% van de aandelen in BV Z zijn in handen van een derde. BV Y vergroot het belang in BV Z door de resterende 60% van de aandelen in BV Z over te nemen.

De uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, is hier niet van toepassing. Er is geen sprake van een uitbreiding van ‘het uiteindelijke belang van een rechtspersoon’ (BV X) die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam (BV Z) had. Het ‘uiteindelijke belang’ van X in het verlieslichaam (BV Z) voorafgaand aan de uitbreiding bedraagt 20%. Niet van belang is dat BV Y zelf wel meer dan een derde deel van de aandelen in het verlieslichaam bezit. BV Y geldt namelijk niet als de ‘uiteindelijke rechtspersoon’.

Tophoudster BV X heeft vier natuurlijke personen als aandeelhouder. Ieder van de aandeelhouders bezit 25% van de aandelen in BV X. BV X heeft een 100%-belang in BV Y. BV Y bezit 40% van de aandelen in BV Z. De overige 60% van de aandelen in BV Z zijn in handen van een derde. BV Y vergroot het belang in BV Z door de resterende 60% van de aandelen in BV Z over te nemen.

De uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, is hier wel van toepassing. Er is sprake van een uitbreiding van ‘het uiteindelijke belang van een rechtspersoon’ (BV X) die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam (BV Z) had. Hier doet niet aan af dat de belanghebbenden in BV X (natuurlijke personen) ieder afzonderlijk slechts beschikken over een uiteindelijk belang van minder dan een derde in het verlieslichaam (BV Z). Volledigheidshalve merk ik op dat als in het voorbeeld de resterende 60% van de aandelen niet door BV Y of BV X zouden worden aangekocht, maar door een of meer van de aandeelhouders-natuurlijke personen in BV X, niet wordt voldaan aan de voorwaarde van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b. De uiteindelijke aandeelhouders-natuurlijke personen houden immers individueel minder dan een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam.