Besluit Deelnemingsvrijstelling

De Staatssecretaris van Financiën heeft het volgende besloten.

Dit beleidsbesluit bevat het beleid voor de deelnemingsvrijstelling. Dit besluit is een actualisering van het besluit van 9 maart 2020, nr. 2020-0000000002 ( Stcrt. 2020, 15230 ). Gewijzigd of nieuw toegevoegd zijn de onderdelen 2.1.1.2, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.3.1, 2.1.3.2, 2.1.3.3, 2.1.3.4, 2.1.3.5, 2.1.3.6, 2.2.1.3, 2.6, 2.6.1, 2.6.2, 2.7.1, 2.7.4, 2.11.1.6, 2.16.2, 2.17, 2.17.1, 2.17.2, 2.17.3, 6.1, 6.1.1, 6.1.2, 6.2.1, 6.2.2, 7.1.2, 8.5.2, 8.6.1, 8.9.1, 8.14 en 8.14.1.1. Daarnaast zijn in het besluit redactionele wijzigingen aangebracht waarmee geen inhoudelijke wijziging is beoogd. Ten slotte is als gevolg van de wijziging van artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en het vervallen van de onderdelen 4.2 (oud) en 11.3 (oud) een aantal onderdelen vernummerd.

1. Inleiding

Dit besluit geeft een nadere invulling aan de artikelen die zien op de deelnemingsvrijstelling. Het besluit volgt de volgorde van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In onderdeel 2 tot en met 13 wordt ingegaan op de artikelen 13 tot en met 13k van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De onderdelen 14 en 15 regelen het intrekken van het voorgaande besluit en de inwerkingtreding van het onderhavige besluit.

De in dit besluit opgenomen goedkeuringen zijn gebaseerd op de zogenoemde hardheidsclausule van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

1.1. Gebruikte begrippen en afkortingen

1.1. Gebruikte begrippen en afkortingen

2. Artikel 13 Wet Vpb

Artikel 13, eerste lid, Wet Vpb regelt dat voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming, bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven.

2.1.1. Voordelen uit hoofde van een deelneming

De vraag of voordelen worden behaald uit hoofde van een deelneming wordt beheerst door de causaliteit. Dat wil zeggen dat de voordelen pas in voldoende verband tot de deelneming staan als deze voordelen voortvloeien uit het aandeelhouderschap in deze deelneming. Voor de volledigheid merk ik nog op dat de allocatievraag voorafgaat aan de causaliteitsvraag. De allocatievraag ziet op de vraag aan welk lichaam de voordelen moeten worden toegerekend.

2.1.1.1. Causaliteit; uitkering confiscatieverzekering

Bij het bepalen van de winst blijven voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking. Er bestaan verzekeringen die het risico dekken dat (de bezittingen van) een buitenlandse dochtervennootschap door lokale autoriteiten wordt (worden) geconfisqueerd. Als op een dergelijke verzekeringspolis een uitkering wordt ontvangen, valt deze uitkering niet onder de deelnemingsvrijstelling. Een eventuele uitkering door de verzekeraar wordt namelijk in de eerste plaats veroorzaakt door de polis die de rechtsverhouding tussen de verzekeraar en de verzekerde regelt. Niet het aandeelhouderschap (het bezit van de deelneming), maar het verzekeringscontract roept het voordeel op. De uitkering op de verzekeringspolis valt dus niet onder de deelnemingsvrijstelling. Volledigheidshalve merk ik op dat dit standpunt de werking van artikel 13d, eerste lid, Wet Vpb onverlet laat.

2.1.1.2. Causaliteit; schadevergoeding uit hoofde van een afgebroken aan- of verkooptraject1Dit beleidsonderdeel is tot stand gekomen naar aanleiding van het kennisgroepstandpunt KG:023:2022:2, dat eerder is gepubliceerd op de website kennisgroepen.belastingdienst.nl.

Als een belastingplichtige een aandelenpakket wenst over te dragen of over te nemen en het aan- of verkooptraject wordt afgebroken, dan kan de belastingplichtige in verband daarmee recht hebben op een schadevergoeding of een dergelijke vergoeding juist verschuldigd zijn. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een schadevergoeding in verband met een afgebroken aan- of verkooptraject, acht de Hoge Raad de kwalificatie van het aandelenpakket bij de beoogde koper doorslaggevend.2HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2124 en HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1270. Naar het oordeel van de Hoge Raad is er pas sprake van een deelneming bij de koper als de koper een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering ontleent aan de met de verkoper gesloten overeenkomst. Als de aandelen bij de beoogde koper geen deelneming vormen waaraan de schadevergoeding(sverplichting) kan worden toegerekend, is de deelnemingsvrijstelling bij de beoogde koper niet van toepassing op een eventuele schadevergoeding. De door de Hoge Raad voorgestane evenwichtsleer brengt met zich dat in dat geval ook bij de beoogde verkoper de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de schadevergoeding.

Als een belastingplichtige een aandelenpakket wenst over te dragen of over te nemen en het aan- of verkooptraject wordt afgebroken, dan kan de belastingplichtige in verband daarmee recht hebben op een schadevergoeding of een dergelijke vergoeding juist verschuldigd zijn. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een schadevergoeding in verband met een afgebroken aan- of verkooptraject, acht de Hoge Raad de kwalificatie van het aandelenpakket bij de beoogde koper doorslaggevend.2HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2124 en HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1270. Naar het oordeel van de Hoge Raad is er pas sprake van een deelneming bij de koper als de koper een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering ontleent aan de met de verkoper gesloten overeenkomst. Als de aandelen bij de beoogde koper geen deelneming vormen waaraan de schadevergoeding(sverplichting) kan worden toegerekend, is de deelnemingsvrijstelling bij de beoogde koper niet van toepassing op een eventuele schadevergoeding. De door de Hoge Raad voorgestane evenwichtsleer brengt met zich dat in dat geval ook bij de beoogde verkoper de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de schadevergoeding.

2.1.2. Kostprijs deelneming; versterken bestaande aandeelhoudersrechten; afkoop voorkeursrecht medeaandeelhouder

De kostprijs van een deelneming wordt verhoogd met een betaling die is gericht op het versterken van de bestaande aandeelhoudersrechten.

De kostprijs van een deelneming wordt verhoogd met een betaling die is gericht op het versterken van de bestaande aandeelhoudersrechten.

2.1.3. Kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming

Naast voordelen uit hoofde van een deelneming blijven bij het bepalen van de winst ook kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming buiten aanmerking. In HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264 en HR 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1793 gaat de Hoge Raad in op een aantal vragen met betrekking tot dit aftrekverbod.

2.1.3.1. Kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming; rechtstreeks oorzakelijk verband

De Hoge Raad maakt duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt als een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. De kosten dienen te worden opgeroepen door de verwerving of vervreemding, in die zin dat zij zonder die verwerving of vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.3HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, r.o. 2.5.1. In het vereiste rechtstreekse oorzakelijke verband dat de kosten moeten worden opgeroepen door de vervreemding, ligt de voorwaarde besloten dat de kosten een zodanig oorzakelijk verband met de vervreemding houden dat zij zijn gemaakt omdat zij – objectief bezien – nuttig of nodig zijn om tot die vervreemding te komen.4HR 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1793, r.o. 4.4.1.

De Hoge Raad maakt duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt als een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. De kosten dienen te worden opgeroepen door de verwerving of vervreemding, in die zin dat zij zonder die verwerving of vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.3HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, r.o. 2.5.1. In het vereiste rechtstreekse oorzakelijke verband dat de kosten moeten worden opgeroepen door de vervreemding, ligt de voorwaarde besloten dat de kosten een zodanig oorzakelijk verband met de vervreemding houden dat zij zijn gemaakt omdat zij – objectief bezien – nuttig of nodig zijn om tot die vervreemding te komen.4HR 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1793, r.o. 4.4.1.

2.1.3.2. Kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming; transitorische actiefpost

In HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264 oordeelt de Hoge Raad dat goed koopmansgebruik meebrengt dat voor kosten ter zake van een voorgenomen verwerving of vervreemding van een deelneming een transitorische actiefpost op de balans moet worden opgenomen totdat vaststaat of de verwerving of vervreemding doorgang vindt.5HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, r.o. 2.5.5. Kosten waarvan op balansdatum vaststaat dat deze niet zijn gemaakt ter zake van de verwerving of vervreemding van een deelneming vallen niet onder het aftrekverbod. Voor die kosten hoeft geen transitorische actiefpost op de balans te worden opgenomen.

In HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264 oordeelt de Hoge Raad dat goed koopmansgebruik meebrengt dat voor kosten ter zake van een voorgenomen verwerving of vervreemding van een deelneming een transitorische actiefpost op de balans moet worden opgenomen totdat vaststaat of de verwerving of vervreemding doorgang vindt.5HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, r.o. 2.5.5. Kosten waarvan op balansdatum vaststaat dat deze niet zijn gemaakt ter zake van de verwerving of vervreemding van een deelneming vallen niet onder het aftrekverbod. Voor die kosten hoeft geen transitorische actiefpost op de balans te worden opgenomen.

2.1.3.3. Kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming; interne kosten

In HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264 oordeelt de Hoge Raad dat niet alleen externe maar ook interne kosten onder het aftrekverbod vallen.7HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, r.o. 2.5.2. Hierbij gaat het om alle interne kosten die rechtstreeks oorzakelijk verband houden met een specifiek te verwerven of te vervreemden deelneming. Dat bijvoorbeeld salariskosten van werknemers voor werkzaamheden die rechtstreeks oorzakelijk verband houden met de verwervings- of vervreemdingswerkzaamheden ook gemaakt zouden zijn zonder de verwerving of vervreemding, doet hier niet aan af. Van belang is dat de (salaris)kosten toerekenbaar zijn aan de werkzaamheden met betrekking tot de verwerving of vervreemding van de deelneming.

2.1.3.4. Kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming; gemengde kosten

Als kosten zonder de verwerving of vervreemding van een deelneming in het geheel niet zouden zijn gemaakt, maar deze kosten ook andere zakelijke doeleinden dienen, kan afhankelijk van de feiten en omstandigheden, op een deel van die kosten het aftrekverbod niet van toepassing zijn. Als bijvoorbeeld een due diligence-rapport wordt opgesteld voor het besluit om een deelneming wel of niet te verwerven, en dit rapport ook noodzakelijk is voor de financiering van de deelneming, kan voornoemd aftrekverbod voor een (beperkt) deel van de kosten achterwege worden gelaten. Dit neemt niet weg dat als het belang van het due diligence-rapport van bijkomstige betekenis is voor de financiering, de kosten volledig onder het aftrekverbod vallen.

2.1.3.5. Kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming; Warranty & Indemnity-verzekering

Bij de vervreemding of verwerving van een deelneming kan een Warranty & Indemnity (W&I)-verzekering worden afgesloten om schade die ontstaat als gevolg van het schenden van bepaalde (balans)garanties en vrijwaringen die door de verkoper zijn afgegeven, te verzekeren. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen een koperspolis en een verkoperspolis. Bij een koperspolis sluit de koper de W&I-verzekering af. De koper betaalt de W&I-premie aan en ontvangt een eventuele uitkering van de verzekeraar. Bij een verkoperspolis sluit de verkoper de W&I-verzekering af. De verkoper betaalt de W&I-premie aan de verzekeraar. Afhankelijk van de overeenkomst wordt een eventuele uitkering betaald aan de verkoper, die deze op zijn beurt doorbetaalt aan de koper. Het komt ook voor dat de verzekeraar een eventuele uitkering rechtstreeks aan de koper uitbetaalt.

Bij de vervreemding of verwerving van een deelneming kan een Warranty & Indemnity (W&I)-verzekering worden afgesloten om schade die ontstaat als gevolg van het schenden van bepaalde (balans)garanties en vrijwaringen die door de verkoper zijn afgegeven, te verzekeren. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen een koperspolis en een verkoperspolis. Bij een koperspolis sluit de koper de W&I-verzekering af. De koper betaalt de W&I-premie aan en ontvangt een eventuele uitkering van de verzekeraar. Bij een verkoperspolis sluit de verkoper de W&I-verzekering af. De verkoper betaalt de W&I-premie aan de verzekeraar. Afhankelijk van de overeenkomst wordt een eventuele uitkering betaald aan de verkoper, die deze op zijn beurt doorbetaalt aan de koper. Het komt ook voor dat de verzekeraar een eventuele uitkering rechtstreeks aan de koper uitbetaalt.

De premie van een W&I-verzekering van zowel een koperspolis als een verkoperspolis valt onder het aftrekverbod, er bestaat namelijk een rechtstreeks oorzakelijk verband met de verwerving of vervreemding van de deelneming.

2.1.3.6. Kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming; resultaat op valutatermijncontracten8Dit beleidsonderdeel is tot stand gekomen naar aanleiding van het kennisgroepstandpunt KG:023:2024:1, dat eerder is gepubliceerd op de website kennisgroepen.belastingdienst.nl.

Als het voornemen bestaat om een deelneming te verwerven waarvan de koopsom in een andere valuta luidt dan de functionele valuta, dan kan het om bedrijfseconomische redenen gewenst zijn om de valutakoers van de te betalen koopsom te fixeren door gebruik te maken van een afdekkingsinstrument, zoals een valutatermijncontract. Een resultaat op een valutatermijncontract valt niet onder het aftrekverbod.9Vgl. HR 17 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8760.

2.2. Artikel 13, tweede lid Wet Vpb

2.2. Artikel 13, tweede lid Wet Vpb

2.2.1. Begrip ‘deelneming’

Artikel 13, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb bepaalt dat er sprake is van een deelneming als de aandelen ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal vormen. Omdat het criterium het nominaal gestorte kapitaal is, telt het nominale gestorte kapitaal op aandelen zonder winst- of stemrecht ook mee bij het bepalen van de 5%-eis. Dit betekent dat een belang in een andere vennootschap dat uitsluitend bestaat uit (preferente) aandelen zonder winst- of stemrecht, een deelneming kan vormen in de zin van artikel 13, tweede lid, Wet Vpb. Daarvoor moeten deze aandelen dus ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal vormen.

Artikel 13, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb bepaalt dat er sprake is van een deelneming als de aandelen ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal vormen. Omdat het criterium het nominaal gestorte kapitaal is, telt het nominale gestorte kapitaal op aandelen zonder winst- of stemrecht ook mee bij het bepalen van de 5%-eis. Dit betekent dat een belang in een andere vennootschap dat uitsluitend bestaat uit (preferente) aandelen zonder winst- of stemrecht, een deelneming kan vormen in de zin van artikel 13, tweede lid, Wet Vpb. Daarvoor moeten deze aandelen dus ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal vormen.

De 5%-eis is een harde eis. Een belang – het gewone, winstrechtloze en stemrechtloze aandelenkapitaal samen – in een vennootschap dat minder dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal uitmaakt, vormt geen deelneming in de zin van artikel 13, tweede lid, Wet Vpb. Dit is niet anders – behoudens artikel 13, derde lid, Wet Vpb – als dat belang recht geeft op ten minste 5% van alle stemrechten.

2.2.1.2. Deelneming; vereniging en onderlinge waarborgmaatschappij

Uit artikel 13, tweede lid, Wet Vpb volgt dat volledig belastingplichtige verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen geen deelneming kunnen vormen. Daarom keur ik het volgende goed.

Uit artikel 13, tweede lid, Wet Vpb volgt dat volledig belastingplichtige verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen geen deelneming kunnen vormen. Daarom keur ik het volgende goed.

Ik keur onder voorwaarden goed dat een direct belang van ten minste 5% in een volledig belastingplichtige vereniging wordt behandeld als een bezit van aandelen in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.

Ook keur ik onder voorwaarden goed dat een belang in een onderlinge waarborgmaatschappij voor de leden/verzekerden wordt behandeld als een lidmaatschapsrecht van een coöperatie en voor de leden/kapitaalverschaffers wordt behandeld als een bezit van aandelen in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Voor deze leden/kapitaalverschaffers geldt dus een 5%-eis ten aanzien van het aandelen/waarborgkapitaal om voor de deelnemingsvrijstelling in aanmerking te komen.

Voor deze goedkeuringen gelden de volgende twee voorwaarden:

2.2.1.3. Optierechten