Aanwijzing waarborgen professioneel verschoningsrecht

Samenvatting

Deze aanwijzing schetst het juridisch kader voor de omgang met verschoningsgerechtigd materiaal van geheimhouders als bedoeld in 218 Sv en beschrijft de uitgangspunten die het OM en de onder het gezag van het OM opererende opsporingsinstanties in acht nemen om het professionele verschoningsrecht te waarborgen.

1. Inleiding

Op grond van artikel 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding is verplicht, zich op zijn verschoningsrecht beroepen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. De grondslag van dit professionele verschoningsrecht is het in Nederland geldende algemene rechtsbeginsel dat bij dergelijke geheimhouders het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het maatschappelijke belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.

Het professionele verschoningsrecht komt slechts toe aan een beperkte groep van personen, zoals advocaten, notarissen, geestelijken en artsen, die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen aan hen in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd. Het verschoningsrecht van deze personen strekt zich uit tot de wetenschap die zij hebben verkregen in de uitoefening van hun beroep. Dat betekent dat (bijvoorbeeld) een advocaat alleen een verschoningsrecht toekomt in het kader van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van advocaat. De plicht tot geheimhouding van een professioneel verschoningsgerechtigde geldt niet alleen voor de geheimhouder, maar ook voor het bij de geheimhouder werkzame personeel, dat een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Het Openbaar Ministerie (OM) is verantwoordelijk voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Daarbij wordt samengewerkt met de onder het gezag van het OM opererende opsporingsinstanties. De officier van justitie heeft het gezag over het opsporingsonderzoek1Artikel 132a Sv en artikel 3 Wet op de bijzondere opsporingsdiensten.. Bij de inzet van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen kan de opsporing of het OM in aanraking komen met stukken of gegevens die mogelijk onder het verschoningsrecht van (een) geheimhouder(s) vallen.

Deze aanwijzing schetst in hoofdlijnen het juridisch kader voor de omgang met verschoningsgerechtigd materiaal en beschrijft de uitgangspunten die door het OM en de onder het gezag van het OM opererende opsporingsinstanties in dat verband in acht worden genomen.

Hoofdregel is dat het OM en de onder het OM opererende opsporingsinstanties geen kennis nemen van gegevens die onder het verschoningsrecht vallen. Kennisneming van gegevens die onder het verschoningsrecht vallen is voorbehouden aan de rechter-commissaris. Een filtering van gegevens waarbij kennis moet worden genomen van (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal, moet plaatsvinden onder regie van de rechter-commissaris. Is een adequate filtering mogelijk zonder kennisneming van (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal, dan kan die filtering ook plaatsvinden in opdracht van de officier van justitie.

2. Definities

In de aanwijzing wordt verstaan onder:

3. Reikwijdte

De aanwijzing is van toepassing op twee te onderscheiden situaties waarin het OM en/of een opsporingsinstantie in aanraking kan komen met mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal:

De aanwijzing ziet op fysieke stukken en op gegevens die zijn opgeslagen op een gegevensdrager of in een geautomatiseerd werk. Geïntercepteerde communicatie op grond van enkel artikel 126m/126t/126zg Sv of enkel artikel 126l/126s/126zf Sv valt buiten de reikwijdte van deze aanwijzing. Geïntercepteerde communicatie die is verkregen door een combinatie van deze bevoegdheden met de bevoegdheid van artikel 126nba Sv, valt wel binnen de reikwijdte van de aanwijzing.

Deze aanwijzing heeft geen betrekking op een (doorzoeking ter) inbeslagneming onder leiding van de rechter-commissaris onder een geheimhouder of op strafvorderlijk optreden met betrekking tot journalisten.

Deze aanwijzing voorziet in regels voor situaties (i) waarin het redelijke vermoeden bestaat dat de opsporing of het OM bij onderzoek aan voor het strafrechtelijk onderzoek relevante gegevens, zal stuiten op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal of (ii) waarin de opsporing of het OM (hoewel een dergelijk vermoeden ontbrak) tijdens het onderzoek op zodanig materiaal stuit.

Het redelijk vermoeden moet worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die objectiveerbaar zijn. Deze aanwijzing voorziet niet in regels voor situaties waarbij in zijn algemeenheid steeds gesteld kan worden dat de mogelijkheid bestaat dat zich in het materiaal dergelijk (potentieel) verschoningsgerechtigd materiaal bevindt. Het is een gegeven dat eenieder op enig moment contacten zal hebben met geheimhouders, zoals de huisarts, tandarts, medisch specialist, psycholoog, notaris of advocaat. Het is daarom goed mogelijk dat gegevensdragers – zoals mobiele telefoons – informatie van deze geheimhouders bevatten. De mogelijke aanwezigheid van dit soort algemene (potentieel) verschoningsgerechtigde informatie leidt niet tot een redelijk vermoeden en verplicht dan ook niet tot het uitvoeren van een filtering.

De stelling dat verschoningsgerechtigd materiaal aanwezig is, moet zodanig worden onderbouwd dat dit een voldoende concrete aanleiding geeft tot zo’n redelijk vermoeden. De enkele bewering, zonder nadere onderbouwing, is daarvoor niet voldoende.

Bij het incidenteel aantreffen van verschoningsgerechtigd materiaal zal afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, ook kunnen worden volstaan met een bevel tot vernietiging van dat incidentele gegeven, zonder dat een nadere filtering wordt uitgevoerd. Echter zodra een redelijk vermoeden bestaat dat bij voortzetting aan het onderzoek naar de voor het onderzoek relevante stukken of gegevens nog meer verschoningsgerechtigd materiaal zal worden aangetroffen, is deze aanwijzing van toepassing.

Indien het hiervoor beschreven redelijke vermoeden bestaat, is de officier van justitie en opsporingsambtenaren niet toegestaan (nader) kennis te nemen van het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal, tenzij dit wordt gedaan in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris, of met toestemming van de betreffende geheimhouder. Onder het materiaal waarvan geen (nadere) kennis mag worden genomen wordt mede verstaan de niet-inhoudelijke gegevens die deel uitmaken van het (mogelijk) verschoningsgerechtigde materiaal.2Bijvoorbeeld de gegevens die zijn opgenomen in de e-mail header zoals de afzender en ontvanger(s).

Indien er een redelijk vermoeden bestaat dat de voorgenomen vordering of inbeslagneming/vastlegging (deels) verschoningsgerechtigd materiaal betreft, moeten de vermoedelijk verschoningsgerechtigde gegevens indien redelijkerwijs mogelijk buiten de toegepaste bevoegdheid worden gelaten. In deze aanwijzing wordt hierna beschreven welke maatregelen daartoe getroffen moeten worden.

4. (Doorzoeking ter) inbeslagneming van stukken en/of vastlegging van gegevens of netwerkzoeking

In deze gevallen wordt het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal onverwijld ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam. De opsporingsinstantie vermeldt in een proces-verbaal het aantreffen van (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal en vermeldt daarbij welke wijze de gegevens ontoegankelijk zijn gemaakt voor het onderzoeksteam. Van het aantreffen van (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal wordt melding gedaan aan de officier van justitie, zonder daarbij mededeling te doen van de inhoud van het aangetroffen materiaal.

5. Inzet van (bijzondere) opsporingsbevoegdheden

6. Internationale aspecten

Als op basis van een ingekomen rechtshulpverzoek of Europees Opsporingsbevel opsporingsbevoegdheden worden toegepast waarbij opgeslagen gegevens worden verkregen, en er ten aanzien van die gegevens een redelijk vermoeden bestaat dat zich daar verschoningsgerechtigd materiaal tussen bevindt, wordt gehandeld conform deze aanwijzing.

7. Vernietiging

Overgangsrecht

De beleidsregels in deze aanwijzing hebben onmiddellijke gelding vanaf de datum van inwerkingtreding.