23 DECEMBRE 2009. - Loi introduisant un nouveau livre relatif à la motivation, à l'information et aux voies de recours dans la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services

CHAPITRE 1er. - Dispositions générales

Article 1er. La présente loi règle une matière visée à l'article 77 de la Constitution.

Elle transpose notamment :

1° la Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les Directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics;

2° partiellement l'article 49 de la Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux;

3° partiellement l'article 41 de la Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

CHAPITRE 2. - Introduction d'un nouveau livre dans la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services

Article 2. Dans la même loi, il est inséré un livre IIbis, qui contient les articles 65/1 à 65/34, rédigé comme suit :

" LIVRE IIbis - MOTIVATION, INFORMATION ET VOIES DE RECOURS EN MATIERE DE MARCHES PUBLICS ET DE CERTAINS MARCHES DE TRAVAUX, DE FOURNITURES ET DE SERVICES

TITRE 1er. - Dispositions générales et définitions

Art. 65 /1. Au sens du présent livre, on entend par :

1° les secteurs classiques : les secteurs visés par les dispositions du livre premier, titres Ier à III;

2° les secteurs spéciaux : les secteurs visés par les dispositions du livre premier, titres Ier et IV, ou du livre II;

3° marché : le marché public ou le marché de travaux, de fournitures ou de services, l'accord-cadre, le concours de projets et la concession de travaux publics, au sens de la présente loi;

4° autorité adjudicatrice : le pouvoir adjudicateur, l'entreprise publique ou l'entité adjudicatrice au sens de la présente loi;

5° candidat : l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui introduit une demande de participation en vue de sa sélection ou de sa qualification;

6° candidat concerné : le candidat à qui l'autorité adjudicatrice, à l'occasion d'un marché, n'a pas notifié les motifs de sa non-sélection avant que la décision d'attribution soit notifiée aux soumissionnaires concernés;

7° soumissionnaire : l'entrepreneur, le fournisseur, le prestataire de services ou le candidat sélectionné qui remet une offre;

8° soumissionnaire concerné : le soumissionnaire non définitivement exclu de la participation à la procédure par une décision motivée qui lui a été notifiée et qui n'est plus susceptible d'un recours devant l'instance de recours ou qui a été jugée licite par l'instance de recours;

9° instance de recours : la juridiction visée à l'article 65/24;

10° attribution du marché : la décision prise par l'autorité adjudicatrice désignant le soumissionnaire retenu;

11° conclusion du marché : la naissance du lien contractuel entre l'autorité adjudicatrice et l'adjudicataire;

12° adjudicataire : le soumissionnaire avec qui le marché est conclu;

13° documents du marché : les documents applicables au marché, y inclus tous les documents complémentaires et les autres documents auxquels ils se réfèrent. Ils comprennent, le cas échéant, l'avis de marché et le cahier spécial des charges contenant les conditions particulières applicables au marché.

Art. 65 /2. Le présent livre a le même champ d'application que le livre Ier ou le livre II selon que l'un ou l'autre s'applique.

TITRE 2. - Marchés atteignant les seuils européens

CHAPITRE 1er. - Champ d'application

Art. 65 /3. Le présent titre s'applique aux marchés atteignant le montant fixé par le Roi pour la publicité européenne.

En ce qui concerne les marchés en matière de défense visés à l'article 346, 1, b), du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, seuls les articles 65/4, 65/5, 65/7 à 65/10, 65/14 à 65/16 et 65/23 à 65/27 sont cependant applicables.

Lorsque l'estimation initiale du marché est inférieure au montant fixé par le Roi pour la publicité européenne, mais que le montant hors taxe sur la valeur ajoutée de l'offre à approuver est cependant supérieur de plus de 20 % à ce montant fixé par le Roi, le présent titre est applicable, sauf l'exception prévue à l'article 65/12, 1°.

CHAPITRE 2. - Décision motivée

Art. 65 /4. L'autorité adjudicatrice établit une décision motivée :

1° lorsqu'elle décide de recourir à une procédure négociée sans publicité;

2° lorsqu'elle décide de recourir à une procédure négociée avec publicité dans les secteurs classiques;

3° lorsqu'elle décide de la qualification ou du retrait de la qualification dans le cadre d'un système de qualification dans les secteurs spéciaux;

4° lorsqu'elle décide de la sélection des candidats quand la procédure comprend une première phase impliquant l'introduction de demandes de participation;

5° lorsqu'elle attribue un marché, quelle que soit la procédure;

6° lorsqu'elle renonce à la passation du marché et, le cas échéant, décide de lancer un nouveau marché.

Dans les cas mentionnés à l'alinéa 1er, 1° et 2°, les motifs de la décision doivent exister au moment où celle-ci est prise mais la décision motivée peut cependant être établie a posteriori, et au plus tard lors de l' établissement de la décision d'attribution visée à l'alinéa 1er, 5°.

Dans le cas visé à l'alinéa 1er, 5°, si la décision d'attribution ne peut être établie immédiatement, celle-ci est établie a posteriori, et au plus tard dans les quinze jours qui suivent la décision, dans les hypothèses visées aux articles 17, § 2, 1°, b, alinéa 2, 2e tiret, et c, 39, § 2, 1°, c, et 3°, b et c, et 59, § 2, 1°, d, et 4°, b et c.

Art. 65 /5. La décision motivée visée à l'article 65/4 comporte, selon la procédure et le type de décision :

1° le nom et l'adresse de l'autorité adjudicatrice, l'objet et le montant du marché à approuver;

2° en cas de procédure négociée, les motifs de droit et de fait justifiant ou permettant le recours à cette procédure;

3° les noms des candidats ou des soumissionnaires;

4° en cas de système de qualification dans les secteurs spéciaux :

• les noms des candidats qualifiés et non qualifiés et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, fondés sur les critères et règles de qualification établis au préalable;

• les noms des candidats dont la qualification est retirée et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, fondés sur les critères et règles de qualification établis au préalable;

5° les noms des candidats ou soumissionnaires non sélectionnés et sélectionnés et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes;

6° les noms des soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière et les motifs de droit et de fait de leur éviction. Ces motifs sont notamment relatifs au caractère anormal des prix et, le cas échéant, à la décision de non-équivalence des solutions proposées par rapport aux spécifications techniques ou à leur non-satisfaction par rapport aux performances ou aux exigences fonctionnelles prévues;

7° les noms du soumissionnaire retenu et des soumissionnaires dont l'offre régulière n'a pas été choisie et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, en ce compris les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue;

8° les motifs de droit et de fait pour lesquels l'autorité adjudicatrice a éventuellement renoncé à passer le marché et, le cas échéant, l'indication de la nouvelle procédure d'attribution suivie.

Art. 65 /6. La décision visée à l'article 65/5 vaut procès-verbal et est transmise, à sa demande, à la Commission européenne. Dans les secteurs classiques, ce procès-verbal est complété par l'indication de la part du marché qui sera sous-traitée, si celle-ci est connue.

CHAPITRE 3. - Information des candidats et des soumissionnaires

Art. 65 /7. § 1er. Lorsque la procédure comprend une première phase impliquant l'introduction de demandes de participation, dès qu'elle a pris la décision motivée de sélection, l'autorité adjudicatrice communique à tout candidat non sélectionné :

1° les motifs de sa non-sélection, extraits de cette décision;

2° en cas de limitation, sur la base d'un classement, du nombre des candidats sélectionnés, la décision motivée de sélection.

L'invitation à présenter une offre ne peut être adressée aux candidats sélectionnés avant l'envoi de ces informations.

§ 2. En cas d'établissement et de gestion d'un système de qualification dans les secteurs spéciaux, dès qu'elle a pris la décision motivée de qualification, l'autorité adjudicatrice communique à tout candidat non qualifié, les motifs de sa non-qualification, extraits de cette décision. Cette communication a lieu dans les moindres délais et au plus tard dans les quinze jours à compter de la date de la décision.

Préalablement au retrait de la qualification d'un entrepreneur, d'un fournisseur ou d'un prestataire de services, l'autorité adjudicatrice informe celui-ci par écrit de cette intention et des raisons la justifiant au moins quinze jours avant la date prévue pour mettre fin à la qualification, ainsi que de la possibilité de faire part de ses observations dans ce même délai.

Art. 65 /8. § 1er. Dès qu'elle a pris la décision d'attribution, l'autorité adjudicatrice communique :

1° à tout soumissionnaire non sélectionné, les motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée;

2° à tout soumissionnaire dont l'offre a été jugée irrégulière, les motifs de son éviction, extraits de la décision motivée;

3° à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie et au soumissionnaire retenu, la décision motivée.

La communication visée à l'alinéa 1er comprend également, le cas échéant :

1° la mention précise de la durée exacte du délai visé à l'article 65/11, alinéa 1er;

2° la recommandation d'avertir l'autorité adjudicatrice dans ce même délai, par télécopieur, par courrier électronique ou par tout moyen électronique dans le cas où l'intéressé introduit une demande de suspension conformément à l'article 65/11;

3° la mention du numéro de télécopieur ou l'adresse électronique à laquelle l'avertissement visé à l'article 65/11, alinéa 3, peut être envoyé.

L'autorité adjudicatrice effectue immédiatement cette communication par télécopieur ou par un courrier électronique ou tout autre moyen électronique et, le même jour, par lettre recommandée.

§ 2. La communication visée au § 1er ne crée aucun engagement contractuel à l'égard du soumissionnaire retenu et suspend le délai durant lequel les soumissionnaires restent engagés par leur offre, pour autant qu'un tel délai et l'article 65/11 soient applicables.

Pour l'ensemble des offres introduites pour ce marché, la suspension de ce délai prend fin :

1° à défaut de demande de suspension visée à l'article 65/11, alinéa 2, à l'issue du dernier jour de la période visée à l'article 65/11, alinéa 1er;

2° en cas de demande de suspension visée à l'article 65/11, alinéa 2, au jour de la décision de l'instance de recours visée à l'article 65/15;

3° en tout cas au plus tard quarante-cinq jours après la communication visée au § 1er.

Art. 65 /9. Dès qu'elle a pris la décision de renoncer à passer un marché et, le cas échéant, de lancer un nouveau marché, l'autorité adjudicatrice communique la décision motivée aux candidats concernés et aux soumissionnaires.

Art. 65 /10. § 1er. Certains renseignements peuvent ne pas être communiqués lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre entreprises.

§ 2. L'autorité adjudicatrice et toute personne qui, en raison de ses fonctions ou des missions qui lui ont été confiées par celle-ci, a connaissance de renseignements confidentiels relatifs à un marché ou qui ont trait à la passation et à l'exécution du marché, communiqués par les candidats, soumissionnaires, entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services, ne divulguent aucun de ces renseignements. Ces renseignements concernent notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.

Aussi longtemps que l'autorité adjudicatrice n'a pas pris de décision, selon le cas, au sujet de la sélection ou de la qualification des candidats, de la régularité des offres, de l'attribution du marché ou de la renonciation à la passation du marché, les candidats, les soumissionnaires et les tiers n'ont aucun accès aux documents relatifs à la procédure, notamment aux demandes de participation ou de qualification, aux offres et aux documents internes de l'autorité adjudicatrice.

CHAPITRE 4. - Délai d'attente

Art. 65 /11. La conclusion du marché qui suit la décision d'attribution ne peut en aucun cas avoir lieu avant l'expiration d'un délai de quinze jours à compter du lendemain du jour où la décision motivée est envoyée aux candidats concernés et aux soumissionnaires concernés conformément à l'article 65/8, § 1er, alinéa 3. A défaut de simultanéité entre ces envois, le délai prend cours, pour le candidat concerné ou le soumissionnaire concerné, le lendemain du jour du dernier envoi.

Lorsqu'une demande de suspension de l'exécution de la décision d'attribution visée à l'article 65/15 est introduite dans le délai visé à l'alinéa 1er, l'autorité adjudicatrice ne peut conclure le marché avant que l'instance de recours, le cas échéant de premier degré, ne statue soit sur la demande de mesures provisoires, soit sur la demande de suspension.

A cette fin, l'auteur de cette demande est invité à avertir l'autorité adjudicatrice dans ce délai, de préférence par télécopieur ou courrier électronique ou tout autre moyen électronique, de l'introduction d'une telle demande.

La conclusion du marché peut avoir lieu au terme du délai visé à l'alinéa 1er lorsqu'aucune demande de suspension n'est introduite dans le délai précité.

L'interdiction de procéder à la conclusion du marché bénéficie au seul auteur d'une demande de suspension introduite dans le délai visé à l'alinéa 1er.

Art. 65 /12. La conclusion du marché peut avoir lieu sans appliquer l'article 65/11 dans les cas suivants :

1° lorsqu'une publicité européenne préalable n'est pas obligatoire;

2° lorsque le seul soumissionnaire concerné est celui à qui le marché est attribué et en l'absence de candidats concernés.

Art. 65 /13. La suspension de l'exécution de la décision d'attribution par l'instance de recours entraîne de plein droit la suspension de l'exécution du marché éventuellement conclu en violation de l'article 65/11.

L'autorité adjudicatrice informe l'adjudicataire sans délai de cette suspension et lui ordonne, selon le cas, de ne pas commencer ou d'arrêter l'exécution du marché.

Lorsqu'après la suspension de plein droit de l'exécution du marché, aucune demande d'annulation de la décision d'attribution ou de déclaration d'absence d'effets du marché n'est introduite dans les délais applicables prévus à l'article 65/23, la suspension de l'exécution de la décision d'attribution et du marché sont levées de plein droit.

CHAPITRE 5. - Des procédures de recours

Section 1re. - Annulation

Art. 65 /14. A la demande de toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par la violation alléguée, l'instance de recours peut annuler les décisions prises par les autorités adjudicatrices, y compris celles portant des spécifications techniques, économiques et financières discriminatoires, au motif que ces décisions constituent un détournement de pouvoir ou violent :

1° le droit communautaire en matière de marchés publics applicable au marché concerné, ainsi que la loi et ses arrêtés d'exécution;

2° les dispositions constitutionnelles, légales ou réglementaires ainsi que les principes généraux du droit applicables au marché concerné;

3° les documents du marché.

Section 2. - Suspension

Art. 65 /15. Dans les mêmes conditions que celles visées à l'article 65/14, l'instance de recours peut, sans que la preuve d'un risque de préjudice grave difficilement réparable ne doive être apportée, le cas échéant sous peine d'astreinte, suspendre l'exécution des décisions visées à l'article 65/14 et, en ce qui concerne le Conseil d'Etat, aussi longtemps qu'il demeure saisi d'un recours en annulation :

1° ordonner les mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher qu'il soit porté atteinte aux intérêts concernés;

2° ordonner les mesures provisoires nécessaires à l'exécution de sa décision.

La demande de suspension est introduite selon une procédure d'extrême urgence ou de référé, conformément à l'article 65/24.

L'instance de recours tient compte des conséquences probables de la suspension de l'exécution et des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d'être lésés, ainsi que de l'intérêt public, et peut décider de ne pas accorder la suspension de l'exécution ou les mesures provisoires lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages.

La décision de ne pas accorder la suspension de l'exécution ou les mesures provisoires ne porte pas préjudice aux autres prétentions de la personne sollicitant ces mesures.