26 SEPTEMBRE 2011. - Loi transposant la Directive 2009/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 modifiant la Directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et la Directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière, en ce qui concerne les systèmes liés et les créances privées

CHAPITRE 1er. - Dispositions générales

Article 1er. La présente loi règle une matière visée à l'article 78 de la Constitution.

Article 2. La présente loi transpose la Directive 2009/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 modifiant la Directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et la Directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière, en ce qui concerne les systèmes liés et les créances privées.

CHAPITRE 2. - Modifications de la loi du 28 avril 1999 visant à transposer la Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres

Article 3. Dans la loi du 28 avril 1999 visant à transposer la Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, modifié en dernier lieu par l'arrêté royal du 27 janvier 2011, il est inséré au chapitre Ier un article 1er/1 rédigé comme suit :

"Art. 1er/1. Pour l'application de la présente loi, il y a lieu d'entendre par :

1° "système" : un accord formel

• convenu entre trois participants ou davantage, sans compter ni l'opérateur de ce système, ni le cas échéant un éventuel organe de règlement, une éventuelle contrepartie centrale, une éventuelle chambre de compensation ou un éventuel participant indirect, et comportant des règles communes ainsi que des procédures normalisées pour la compensation, que celle-ci soit effectuée par l'intermédiaire d'une contrepartie centrale ou non, ou l'exécution des ordres de transfert entre participants;

• régi par la législation d'un Etat membre choisie par les participants; toutefois, les participants peuvent uniquement choisir la législation d'un Etat membre dans lequel l'un d'entre eux au moins a son siège social; et

• désigné en tant que système et notifié à la Commission européenne par l'Etat membre dont la législation est applicable, après que cet Etat membre s'est assuré du caractère adéquat des règles de fonctionnement du système;

2° "institution" :

• un établissement de crédit au sens de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit, ou;

• une entreprise d'investissement au sens de la loi du 6 avril 1995 relative au statut et au contrôle des entreprises d'investissement ou;

• une autorité publique ou une entreprise contrôlée opérant sous garantie de l'Etat, ou;

• une entreprise ayant son siège social hors du territoire de l'Union européenne et dont les activités correspondent à celles des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement communautaires visés aux premier et deuxième tirets,

qui participe à un système et qui est chargé d'exécuter les obligations financières résultant d'ordres de transfert émis au sein de ce système.

Les personnes morales qui participent à un système de règlement-titres visé à l'article 2, § 1er, b), sont considérées comme des institutions à condition qu'au moins trois autres participants de ce système entrent dans les catégories visées au premier alinéa, dès lors que cette assimilation est justifiée pour des raisons de risque systémique. L'existence d'une telle justification est constatée par la Banque Nationale de Belgique. A cette fin, la Banque Nationale de Belgique établit et publie les critères qu'elle utilise. Elle peut constater l'existence d'une telle justification par catégorie de participants ou sur une base individuelle.

Les personnes morales qui participent effectivement à un système de règlement-titres visé à l'article 2, § 1er, b), de la présente loi à la date de publication de la présente loi sont considérées comme des institutions à condition qu'au moins trois autres participants de ce système entrent dans les catégories visées au premier alinéa, dès lors qu'une justification pour des raisons de risques systémiques est constatée par la Banque nationale de Belgique dans un délai d'un an à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi;

3° "contrepartie centrale" : une entité qui est l'intermédiaire entre les institutions d'un système et qui agit comme contrepartie exclusive de ces institutions en ce qui concerne leurs ordres de transfert;

4° "organe de règlement" : une entité qui met à la disposition d'institutions et/ou d'une contrepartie centrale participant aux systèmes, des comptes de règlement par lesquels les ordres de transfert dans ces systèmes sont liquidés et qui, le cas échéant, octroie des crédits à ces institutions et/ou contreparties centrales à des fins de règlement;

5° "chambre de compensation" : une organisation chargée du calcul de la position nette des institutions, d'une éventuelle contrepartie centrale ou d'un éventuel organe de règlement;

6° "participant" : une institution, une contrepartie centrale, un organe de règlement, une chambre de compensation ou un opérateur de système. Conformément aux règles de fonctionnement du système, le même participant peut agir en qualité de contrepartie centrale, de chambre de compensation ou d'organe de règlement ou exécuter tout ou partie de ces tâches.

Lorsqu'un participant indirect est considéré comme un participant pour des raisons de risque systémique, ceci ne limite pas la responsabilité du participant par l'intermédiaire duquel le participant indirect introduit des ordres de transfert dans le système. L'existence d'un risque systémique est constatée par la Banque Nationale de Belgique. A cette fin, la Banque Nationale de Belgique établit et publie les critères qu'elle utilise. Elle peut constater l'existence d'une telle justification par catégorie de participants indirects ou sur une base individuelle;

7° "participant indirect" : une institution, une contrepartie centrale, un organe de règlement, une chambre de compensation ou un opérateur de système ayant une relation contractuelle avec un participant à un système, qui exécute des ordres de transfert permettant au participant indirect de passer des ordres de transfert dans le système, à condition que le participant indirect soit connu de l'opérateur du système;

8° "titres" : les instruments financiers visés à l'article 2, 1°, de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers et les droits sur ou relatifs à de tels titres, en ce compris les droits de copropriété, de nature incorporelle, conférés sur l'universalité de titres de même espèce;

9° "ordre de transfert" :

• toute instruction donnée par un participant de mettre à la disposition d'un destinataire des espèces par le biais d'une inscription dans les livres d'un établissement de crédit, d'une banque centrale, d'une contrepartie centrale ou d'un organe de règlement, ou toute instruction qui entraîne la prise en charge ou l'exécution d'une obligation de paiement telle que définie par les règles de fonctionnement du système, ou

• une instruction donnée par un participant de transférer la propriété d'un ou de plusieurs titres ou le droit à un ou plusieurs titres par le biais d'une inscription dans un registre, dans un compte, ou sous une autre forme;

10° "procédure d'insolvabilité" : toute mesure collective prévue par la législation d'un Etat membre, ou d'un pays tiers, aux fins soit de liquider le participant, soit de le réorganiser dès lors que cette mesure implique la suspension ou une limitation des transferts ou des paiements. Les actes de disposition visés à l'article 57bis, § 1er, de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit ainsi que ceux visés à l'article 36/27, § 1er, de la loi du 22 février 1998 fixant le statut organique de la Banque Nationale de Belgique constituent une procédure d'insolvabilité;

11° "moment d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité" : le moment où l'autorité judiciaire ou administrative compétente d'un Etat membre ou d'un pays tiers rend sa décision;

12° "compensation" : la conversion des créances et des obligations résultant d'ordres de transfert qu'un ou plusieurs participants émettent en faveur d'un ou plusieurs autres participants ou reçoivent de ceux-ci en une créance ou en une obligation nette unique, de sorte que seule une créance nette peut être exigée ou une obligation nette peut être due;

13° "compte de règlement" : un compte auprès d'une banque centrale, d'un organe de règlement ou d'une contrepartie centrale utilisé pour le dépôt d'espèces ou de titres ainsi que pour le règlement de transactions entre participants d'un système;

14° "jour ouvrable" : période couvrant les règlements effectués de jour et de nuit et englobant tous les évènements se produisant durant le cycle d'activité d'un système;

15° "systèmes interopérables" : deux systèmes ou plus dont les opérateurs du système ont conclu entre eux un accord qui implique l'exécution d'ordres de transfert entre systèmes. Un tel accord ne peut constituer de plein droit un système;

16° "opérateur du système" : l'entité ou les entités juridiquement responsables de l'exploitation d'un système. Il peut aussi intervenir en tant qu'organe de règlement, contrepartie centrale ou chambre de compensation;

17° "Etat membre" : un Etat membre de l'Union européenne ou un autre Etat partie à l'Accord sur l'Espace économique européen dans les limites définies par cet Accord et les actes y afférents.".

Article 4. A l'article 2 de la même loi, modifié par les arrêtés royaux des 20 décembre 2000, 22 décembre 2003, 23 mai 2007, 3 juin 2007 et 3 mars 2008, les modifications suivantes sont apportées :

1° le § 1er est remplacé par ce qui suit :

"§ 1er. La présente loi s'applique à tout système, tel que défini à l'article 1er/1, 1°, régi par le droit belge, dont la désignation suit :

1° le système dénommé "TARGET2-BE ", opéré par la Banque Nationale de Belgique;

2° le système dénommé "Centre d'échange et de compensation" ("CEC"), opéré par la Banque Nationale de Belgique.

1° le système de circulation, par voie scripturale, des instruments financiers opéré par la société anonyme de droit belge "Caisse interprofessionnelle de dépôts et de virement de titres" ("CIK") dont la dénomination commerciale est Euroclear Belgium;

2° le système de liquidation de titres de la Banque Nationale de Belgique ("Clearing BNB"), opéré par la Banque Nationale de Belgique;

3° le "système Euroclear" opéré par la société anonyme de droit belge Euroclear Bank.";

2° le § 2 est remplacé par ce qui suit :

" § 2. La présente loi est applicable à tout participant aux systèmes désignés au paragraphe 1er.";

3° le § 3 est abrogé;

4° le § 4 est remplacé par ce qui suit :

"§ 4. La présente loi est également applicable, s'il échet, pour ce qui concerne la détermination, au regard du droit belge, des droits et obligations découlant de la participation d'une personne morale de droit belge reconnue comme participant par la loi de l'Etat membre ou de l'Etat tiers applicable au système, à un système d'un Etat membre tel que notifié par les autorités compétentes dudit Etat à la Commission européenne ou d'un Etat tiers";

5° au § 5, 2°, les mots "aux § 2 et § 3" sont remplacés par les mots "au § 2".

Article 5. L'intitulé du Chapitre II de la même loi est remplacé par ce qui suit : "Compensation et ordres de transfert".

Article 6. L'article 3 de la même loi, modifié par l'arrête royal du 19 décembre 2010, est remplacé par ce qui suit :

"§ 1er. Les ordres de transfert et la compensation au sein d'un système sont valables et opposables aux tiers, y compris en cas de procédure d'insolvabilité à l'encontre d'un participant à ce système ou à un système interopérable ou de l'opérateur d'un système interopérable qui n'est pas un participant, pour autant que les ordres de transfert aient été introduits dans le système, conformément aux règles de fonctionnement de ce dernier, avant le moment de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité.

Lorsque les ordres de transfert sont introduits dans un système après le moment de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité et qu'ils sont exécutés le jour ouvrable, tel que défini par les règles de fonctionnement du système, au cours duquel cette procédure est ouverte, ils ne sont valables et opposables aux tiers qu'à condition que l'opérateur du système puisse établir que, au moment où ces ordres de transfert sont devenus irrévocables, il n'avait pas connaissance ni n'aurait dû avoir connaissance de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité.

§ 2. La compensation visée au paragraphe premier ne peut être remise en cause par l'effet de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises ou la loi du 8 août 1997 sur les faillites ni par aucune loi, réglementation, disposition ou pratique de droit belge ou étranger prévoyant la nullité des contrats et des transactions conclus avant l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité.

§ 3. Dans le cas de systèmes interopérables, chaque système détermine dans ses propres règles le moment de l'introduction dans son système afin de garantir à cet égard, dans la mesure du possible, une coordination entre les règles de tous les systèmes interopérables concernés. Sauf disposition contraire expresse des règles de fonctionnement de l'ensemble des systèmes parties aux systèmes interopérables, les règles relatives au moment de l'introduction propres à un système ne sont affectées par aucune règle des autres systèmes avec lesquels il est interopérable.

§ 4. Nonobstant l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'encontre d'un participant à un système ou de l'opérateur d'un système interopérable qui n'est pas un participant, l'opérateur du système ou l'organe de règlement peut, si les dispositions contractuelles applicables l'y autorisent :

• débiter d'office le compte de règlement du participant ou de l'opérateur d'un système interopérable en défaut d'acquitter ses obligations, en particulier aux fins d'apurer le solde débiteur de ce dernier après compensation et permettre ainsi le règlement final du système;

• prélever d'office les espèces ou les titres nécessaires à l'exécution des obligations du participant ou de l'opérateur d'un système interopérable, en particulier quant à l'apurement du solde débiteur du participant ou de l'opérateur d'un système interopérable en défaut par voie d'utilisation de l'ouverture de crédit (en ce compris un prêt d'instruments financiers) éventuellement consentie audit participant ou à l'opérateur d'un système interopérable, dans les limites des garanties attachées à l'ouverture de crédit au jour du règlement.

§ 5. Si les règles d'un système prévoient l'irrévocabilité des ordres de transfert, cette irrévocabilité s'impose en tous les cas au participant donneur d'ordre ou à un tiers. Dans le cas de systèmes interopérables, chaque système détermine dans ses propres règles le moment de l'irrévocabilité, afin de garantir à cet égard, dans la mesure du possible, une coordination entre les règles de tous les systèmes interopérables concernés. Sauf disposition contraire expresse des règles de l'ensemble des systèmes parties aux systèmes interopérables, les règles relatives au moment de l'irrévocabilité propres à un système ne sont affectées par aucune règle des autres systèmes avec lesquels il est interopérable."

Article 7. L'article 4 de la même loi, modifié par l'arrêté royal du 19 décembre 2010, est abrogé.

Article 8. A l'article 5 de la même loi, modifié par l'arrêté royal du 19 décembre 2010, les modifications suivantes sont apportées :

1° au § 1er, les mots "et § 3" sont abrogés et les mots "ou par citation du Procureur du Roi" sont remplacés par les mots "ou, lorsqu'il s'agit d'une procédure de réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice, par l'une des personnes énumérées aux termes de l'article 59 de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises";

2° au § 2, les mots "article 2, § 3" sont remplacés par les mots "article 1er/1, 7°";

3° au § 3, les mots "financière visée à l'article 2, § 2 de cette loi" sont abrogés.

Article 9. L'article 6 de la même loi est remplacé par ce qui suit :

"Art. 6. Une procédure d'insolvabilité ne peut avoir, sur les droits et obligations d'un participant découlant de la participation de celui-ci à un système ou liés à cette participation, d'effet rétroactif par rapport au moment d'ouverture de la procédure d'insolvabilité. Cette disposition est également applicable à un participant à un système interopérable et à un opérateur d'un système interopérable qui n'est pas un participant."

Article 10. A l'article 7 de la même loi, les modifications suivantes sont apportées :

1° au début du § 2, les mots "Sans préjudice de l'article 8, § 2," sont ajoutés;

2° le § 3 est abrogé.

Article 11. L'article 8 de la même loi, modifié par la loi du 14 décembre 2005, est remplacé par ce qui suit :

"Art. 8. § 1er. Les droits d'un opérateur de système ou d'un participant sur les garanties constituées en sa faveur dans le cadre d'un système ou d'un système interopérable et les droits des banques centrales des Etats membres ou de la Banque centrale européenne sur les garanties constituées en leur faveur ne sont pas affectés par une mesure de saisie ou de séquestre à leur encontre ou par une procédure d'insolvabilité à l'encontre du participant au système concerné ou à un système interopérable, de l'opérateur d'un système interopérable qui n'est pas un participant, de la contrepartie des banques centrales des Etats membres ou de la Banque centrale européenne, ou du tiers qui a constitué les garanties.

Lesdites garanties peuvent être réalisées pour satisfaire ces droits.

§ 2. Lorsque des titres, en ce compris les droits portant sur la délivrance ou la restitution de titres détenus par ailleurs, font l'objet d'une garantie en faveur de participants, d'opérateurs de système ou de banques centrales des Etats membres ou de la Banque centrale européenne, et que leur droit, ou celui de tout mandataire, agent ou tiers agissant pour leur compte, relatif aux titres est inscrit légalement dans un registre, un compte ou auprès d'un système de dépôt centralisé situé dans un Etat membre, toute question concernant l'un des éléments énumérés au § 3 qui se pose au sujet d'une telle garantie est régie par la législation de cet Etat membre.

§ 3. Les éléments visés au § 2 sont les suivants : (1) la nature juridique et les effets patrimoniaux de la garantie; (2) les éventuelles exigences relatives aux formalités nécessaires pour rendre une telle garantie opposable aux tiers; (3) le concours entre droits concurrents et le fait de savoir si une acquisition de bonne foi a eu lieu; (4) les éventuelles conditions requises pour la réalisation de la garantie.