17 JUIN 2016. - Loi relative aux contrats de concession (NOTE : art. 32/1 modifié avec effet à une date indéterminée par L 2019-04-07/03, art. 14, 003; En vigueur : indéterminée )(NOTE : Consultation des versions antérieures à partir du 14-07-2016 et mise à jour au 16-02-2023)

TITRE 1er. - Disposition introductive et définitions

CHAPITRE 1er. - Disposition introductive et définitions

Disposition introductive

Article 1er. § 1er. La présente loi règle une matière visée à l'article 74 de la Constitution.

Elle transpose partiellement :

1° l'article 7 de la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier;

2° l'article 6 de la directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative à l'efficacité énergétique, modifiant les directives 2009/125/CE et 2010/30/UE et abrogeant les directives 2004/8/CE et 2006/32/CE;

3° la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession;

[¹ 4° la directive 2014/55/UE du 16 avril 2014 du Parlement européen et du Conseil relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics.]¹

§ 2. La présente loi établit les principes et règles de base applicables à la passation et l'exécution des concessions visées à l'article 3.

(1)2019-04-07/03, art. 10, 003; En vigueur : 26-04-2019>

Définitions

Article 2. Pour l'application de la présente loi, on entend par :

1° pouvoir adjudicateur :

i. ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, et

ii. sont dotés de la personnalité juridique, et

iii. dépendent de l'Etat, des Régions, des Communautés, des autorités locales ou d'autres organismes ou personnes relevant du présent point c), de l'une des manières suivantes :

• soit leur activité est financée majoritairement par l'Etat, les Régions, les Communautés, les autorités locales ou d'autres organismes ou personnes relevant du présent point c);

• soit leur gestion est soumise à un contrôle de l'Etat, des Régions, des Communautés, des autorités locales ou d'autres organismes ou personnes relevant du présent point c);

• soit plus de la moitié des membres de leur organe d'administration, de direction ou de surveillance sont désignés par l'Etat, les Régions, les Communautés, les autorités locales ou d'autres organismes ou personnes relevant du présent point c);

2° entreprise publique : toute entreprise exerçant une activité visée à l'annexe II de la présente loi sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L'influence dominante est présumée lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, à l'égard de l'entreprise :

3° personne bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs : la personne qui opère sur la base de droits spéciaux ou exclusifs conférés pour l'exercice d'une activité visée à l'annexe II.

Les droits spéciaux ou exclusifs sont les droits accordés par l'autorité compétente au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à un seul opérateur (droit exclusif) ou à plusieurs opérateurs (droits spéciaux) l'exercice d'une activité visée à l'annexe II de la présente loi et d'affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs d'exercer cette activité.

Les droits octroyés au moyen d'une procédure ayant fait l'objet d'une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des "droits spéciaux ou exclusifs" au sens du présent point. Ces procédures sont notamment les suivantes :

4° entité adjudicatrice : les pouvoirs adjudicateurs lorsqu'ils octroient une concession dans le cadre de l'exercice d'une des activités visées à l'annexe II, les entreprises publiques visées au point 2° et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs visées au point 3° ;

5° adjudicateur : les pouvoirs adjudicateurs qui n'exercent pas une activité visée à l'annexe II et les entités adjudicatrices visées au point 4° ;

6° opérateur économique : toute personne physique ou morale ou entité publique, ou groupement de ces personnes ou entités, y compris des associations temporaires d'entreprises, qui offre l'exécution de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché;

7° concessions : des concessions de travaux ou de services au sens des points a) et b) :

i. Par "exécution de travaux", on entend : soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution de travaux relatifs à l'une des activités mentionnées à l'annexe I ou d'un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences définies par l'adjudicateur qui exerce une influence décisive sur le type d'ouvrage ou la conception de l'ouvrage;

ii. Par "ouvrage", on entend le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique; ou

L'attribution d'une concession de travaux ou d'une concession de services implique le transfert au concessionnaire d'un risque d'exploitation lié à l'exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l'offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas certain d'amortir les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il a supportés lors de l'exploitation des ouvrages ou services qui font l'objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable;

8° candidat : un opérateur économique qui a demandé de participer ou a été invité à participer à une procédure de passation d'une concession;

9° soumissionnaire : un opérateur économique qui présente une offre;

10° concessionnaire : l'opérateur économique avec lequel un contrat de concession a été conclu;

11° écrit(e) ou par écrit : tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par des moyens électroniques;

12° moyens électroniques : un équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données transmises, acheminées et reçues par câble, par voie hertzienne, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques;

13° document de concession : tout document fourni par l'adjudicateur ou auquel il se réfère afin de décrire ou de définir des caractéristiques de la concession ou de la procédure de passation, y compris l'avis de concession, les spécifications techniques et fonctionnelles, le cahier des charges proposé pour la concession, les formats de présentation des documents par les candidats et les soumissionnaires, les informations sur les obligations généralement applicables et tout autre document additionnel;

14° innovation : la mise en oeuvre d'un produit, d'un service ou d'un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, y compris mais pas exclusivement des procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise, qui permette notamment de relever des défis sociétaux ou soutienne la stratégie Europe 2020;

15° passation : procédure de l'octroi d'une concession qui inclut, le cas échéant, les aspects suivants : la consultation préalable du marché, la publication, la sélection, l'attribution et la conclusion de la concession;

16° attribution de la concession : la décision prise par l'adjudicateur désignant le soumissionnaire retenu;

17° conclusion de la concession : la naissance du lien contractuel entre l'adjudicateur et le concessionnaire;

18° Vocabulaire commun pour les marchés publics : la nomenclature de référence applicable aux marchés publics et utilisée dans les concessions, adoptée par le règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, en abrégé "CPV";

19° lot : la subdivision d'une concession susceptible d'être attribuée séparément, en principe en vue d'une exécution distincte;

20° option : un élément accessoire et non strictement nécessaire à l'exécution de la concession qui est introduit soit à la demande de l'adjudicateur soit à l'initiative du soumissionnaire;

21° loi marchés publics : la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics;

22° loi défense et sécurité : la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité;

23° Traité : le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne;

24° état membre : un Etat membre de l'Union européenne ou, dans la mesure où l'accord sur l'Espace économique européen le prévoit, un Etat signataire de cet accord;

[¹ 25° facture électronique: une facture qui a été émise, transmise et reçue sous une forme électronique structurée qui permet son traitement automatique et électronique;

26° éléments essentiels d'une facture électronique: un ensemble d'informations essentielles qui doit figurer dans une facture électronique pour permettre l'interopérabilité transfrontière, y compris les informations nécessaires pour assurer le respect de la législation.]¹

(1)2019-04-07/03, art. 11, 003; En vigueur : 26-04-2019>

TITRE 2. - Champ d'application

CHAPITRE 1er. - Principes

Article 3. § 1er. La présente loi s'applique à la passation et l'exécution des concessions de travaux et de services.

Toutefois, en ce qui concerne les concessions de services, la présente loi s'applique uniquement aux concessions d'une valeur égale ou supérieure au seuil fixé par le Roi.

En outre, en ce qui concerne les concessions de travaux passées par des personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs ou par les entreprises publiques agissant hors cadre de leurs taches de services public telles que définies par une loi, un décret ou une ordonnance, la présente loi s'applique uniquement aux concessions d'une valeur égale ou supérieure au seuil fixé par le Roi.

Les seuils visés aux alinéas 2 et 3 sont identiques.

[¹ Par dérogation aux alinéas 2 et 3, les articles 2, 25° et 26°, 31, § 4, 32/1, 32/2 et 68/1 s'appliquent à toutes les concessions de travaux ou de services, indépendamment de leur valeur.]¹

Une liste non limitative des organismes de droit public visés à l'article 2,1°, c) et des entreprises publiques visées à l'article 2, 2°, est établie par le Roi;

La valeur à prendre en compte est la valeur estimée visée à l'article 35.

§ 2. La présente loi ne s'applique pas aux accords, décisions ou autres instruments juridiques qui organisent le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l'exécution de missions publiques entre pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices ou groupements de pouvoirs adjudicateurs ou d'entités adjudicatrices, et qui ne prévoient pas la rémunération des prestations contractuelles.

§ 3. La présente loi ne s'applique pas aux services d'intérêt général non économiques.

(1)2019-04-07/03, art. 12, 003; En vigueur : 26-04-2019>

CHAPITRE 2. - Exclusions Concessions de services octroyées sur la base d'un droit exclusif

Article 4. La présente loi ne s'applique pas :

1° aux concessions de services attribuées à un pouvoir adjudicateur ou à une association de pouvoirs adjudicateurs, sur la base d'un droit exclusif;

2° aux concessions de services attribuées à un opérateur économique sur la base d'un droit exclusif qui a été octroyé conformément au Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et aux actes juridiques de l'Union établissant des règles communes concernant l'accès au marché applicables aux activités visées à l'annexe II. Toutefois, lorsque la réglementation sectorielle de l'Union ne prévoit pas d'obligations sectorielles de transparence, l'article 44 s'applique.

Lorsqu'un droit exclusif est accordé à un opérateur économique pour l'exercice d'une des activités visées à l'annexe II, l'autorité ayant accordé ce droit en informe le point de contact visé à l'article 163, § 2, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics dans les meilleurs délais, afin que ce dernier en informe la Commission européenne dans un délai d'un mois suivant l'octroi de ce droit exclusif;

3° aux concessions de services de loterie relevant du code CPV 92351100-7 attribuées par un Etat membre à un opérateur économique sur la base d'un droit exclusif. L'octroi d'un tel droit exclusif est subordonné à la publication au Journal officiel de l'Union européenne.

Les droits exclusifs visés au présent article ne s'entendent pas dans le sens précisé à l'article 2, 3°.

Concessions réglées par d'autres réglementations

Article 5. § 1er. La présente loi ne s'applique pas aux concessions de services de transport aérien basés sur l'octroi d'une licence d'exploitation au sens du règlement (CE) n° 1008/2008 du Parlement européen et du Conseil et aux concessions de services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route au sens du règlement (CE) n° 1370/2007.

§ 2. La présente loi ne s'applique pas non plus :

1° aux concessions que les adjudicateurs doivent passer conformément à des procédures différentes de celles énoncées dans la présente loi et qui sont établies par :

2° aux concessions que l'adjudicateur passe conformément à des règles de passation de marché prévues par une organisation internationale ou une institution financière internationale, lorsque les concessions concernées sont entièrement financées par ladite organisation ou institution. En ce qui concerne les concessions cofinancées pour l'essentiel par une organisation internationale ou une institution financière internationale, les parties conviennent des procédures de passation de marché applicables.

Le présent paragraphe ne s'applique pas aux concessions passées dans le domaine de la défense et de la sécurité.

Exclusion de certains services

Article 6. Ne sont pas soumis à l'application de la présente loi, les concessions de services ayant pour objet :

1° l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens;

2° l'achat, le développement, la production ou la coproduction de matériel de programmes destiné à des services de médias audiovisuels ou radiophoniques qui sont attribués par des prestataires de services de médias audiovisuels ou radiophoniques, ou les concessions concernant les temps de diffusion ou la fourniture de programmes qui sont attribuées à des prestataires de services de médias audiovisuels ou radiophoniques;

3° les services d'arbitrage et de conciliation;

4° l'un des services juridiques suivants :

i. d'un arbitrage ou une conciliation se déroulant dans un Etat membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d'arbitrage ou de conciliation ou

ii. d'une procédure devant les juridictions ou autorités publiques d'un Etat membre, d'un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales;