20 DECEMBRE 2019. - Loi transposant la Directive (UE) 2018/822 du Conseil du 25 mai 2018 modifiant la Directive 2011/16/UE en ce qui concerne l'échange automatique et obligatoire d'informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration(NOTE : Consultation des versions antérieures à partir du 30-12-2019 et mise à jour au 05-02-2024)

CHAPITRE 1er. - Disposition générale

Article 1er. § 1. La présente loi règle une matière visée à l'article 74 de la Constitution.

§ 2. Le présent titre assure la transposition de la Directive (UE) 2018/822 du Conseil du 25 mai 2018 modifiant la Directive 2011/16/UE en ce qui concerne l'échange automatique et obligatoire d'informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration.

CHAPITRE 2. - Modifications du Code des impôts sur les revenus 1992

Article 2. Dans le titre VII, chapitre III, du Code des impôts sur les revenus 1992, après l'article 326, il est inséré une section II/1, intitulée: "Obligations complémentaires de déclaration pour les intermédiaires et les contribuables concernés en matière de dispositifs transfrontières".

Article 3. Dans la section II/1, insérée par l'article 2, il est inséré un article 326/1 rédigé comme suit :

"Art. 326/1. Pour l'application de cette section et de l'article 338, § 6/4, on entend par :

1° "dispositif transfrontière": un dispositif concernant plusieurs Etats membres ou un Etat membre et un pays tiers si l'une au moins des conditions suivantes est remplie :

Un dispositif signifie également une série de dispositifs. Un dispositif peut comporter plusieurs étapes ou parties ;

2° "dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration": tout dispositif transfrontière comportant au moins l'un des marqueurs visés à l'article 326/2 ;

3° "marqueur": une caractéristique ou particularité d'un dispositif transfrontière visé à l'article 326/2, qui indique un risque potentiel d'évasion fiscale ;

4° "intermédiaire": toute personne qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en oeuvre ou gère sa mise en oeuvre ;

Un intermédiaire est aussi une personne qui, compte tenu des faits et circonstances pertinents et sur la base des informations disponibles ainsi que de l'expertise en la matière et de la compréhension qui sont nécessaires pour fournir de tels services, sait ou pourrait raisonnablement être censée savoir qu'elle s'est engagée à fournir, directement ou par l'intermédiaire d'autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils concernant la conception, la commercialisation ou l'organisation d'un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration, ou concernant sa mise à disposition aux fins de sa mise en oeuvre ou la gestion de sa mise en oeuvre. Toute personne a le droit de fournir des éléments prouvant qu'elle ne savait pas et ne pouvait pas raisonnablement être censée savoir qu'elle participait à un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration. A cette fin, cette personne peut invoquer tous les faits et circonstances pertinents ainsi que les informations disponibles et son expertise et sa compréhension en la matière.

Pour être un intermédiaire, une personne répond à l'une au moins des conditions supplémentaires suivantes :

5° "contribuable concerné": toute personne à qui un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration est mis à disposition aux fins de sa mise en oeuvre, ou qui est disposée à mettre en oeuvre un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration, ou qui a mis en oeuvre la première étape d'un tel dispositif ;

6° "dispositif commercialisable": un dispositif transfrontière qui est conçu, commercialisé, prêt à être mis en oeuvre, ou mis à disposition aux fins de sa mise en oeuvre, sans avoir besoin d'être adapté de façon importante ;

7° "dispositif sur mesure": tout dispositif transfrontière qui n'est pas un dispositif commercialisable.".

Article 4. Dans la même section II/1, il est inséré un article 326/2 rédigé comme suit :

"Art. 326/2. Les marqueurs d'un dispositif transfrontière visés à l'article 326/1, 3°, peuvent être subdivisés en 5 catégories, la catégorie A étant les marqueurs généraux qui sont liés au "critère de l'avantage principal" visé à l'alinéa 2, la catégorie B étant les marqueurs spécifiques qui sont liés au "critère de l'avantage principal" précité, la catégorie C étant les marqueurs spécifiques liés aux opérations transfrontières, la catégorie D étant les marqueurs spécifiques concernant l'échange automatique d'informations et les bénéficiaires effectifs et enfin la catégorie E étant les marqueurs spécifiques concernant les prix de transfert.

Les marqueurs généraux de la catégorie A visés à l'alinéa 4, les marqueurs spécifiques de la catégorie B visés à l'alinéa 5 et les marqueurs spécifiques de la catégorie C visés à l'alinéa 6, 1°, b) premier tiret, c) et d) ne peuvent être pris en considération que s'il est établi que l'avantage principal ou l'un des avantages principaux qu'une personne peut raisonnablement s'attendre à retirer d'un dispositif, compte tenu de l'ensemble des faits et circonstances pertinents, est l'obtention d'un avantage fiscal. C'est ce que l'on appelle le "critère de l'avantage principal".

Dans le cadre du marqueur spécifique de la catégorie C, visé à l'alinéa 6, 1°, la présence d'une des conditions visées au même alinéa 6, 1°, b) premier tiret, c) et d) ne suffit pas à conclure que le dispositif satisfait au "critère de l'avantage principal" visé à l'alinéa 2.

Est considéré comme un marqueur général de catégorie A :

1° un dispositif où le contribuable concerné ou un participant au dispositif s'engage à respecter une clause de confidentialité selon laquelle il peut lui être demandé de ne pas divulguer à d'autres intermédiaires ou aux autorités fiscales comment le dispositif pourrait procurer un avantage fiscal ;

2° un dispositif où l'intermédiaire est en droit de percevoir des honoraires (ou des intérêts, une rémunération pour financer les coûts et d'autres frais) pour le dispositif et ces honoraires sont fixés par référence :

3° un dispositif dont la documentation et/ou la structure sont en grande partie normalisées et qui est à la disposition de plus d'un contribuable concerné sans avoir besoin d'être adapté de façon importante pour être mis en oeuvre.

Est considéré comme un marqueur spécifique de catégorie B :

1° un dispositif dans lequel un participant au dispositif prend artificiellement des mesures qui consistent à acquérir une société réalisant des pertes, à mettre fin à l'activité principale de cette société et à utiliser les pertes de celle-ci pour réduire sa charge fiscale, y compris par le transfert de ces pertes à une autre juridiction ou par l'accélération de l'utilisation de ces pertes ;

2° un dispositif qui a pour effet de convertir des revenus en capital, en dons ou en d'autres catégories de recettes qui sont taxées à un niveau inférieur ou ne sont pas taxées ;

3° un dispositif qui inclut des transactions circulaires ayant pour résultat un "carrousel" de fonds, à savoir au moyen d'entités interposées sans fonction commerciale primaire ou d'opérations qui se compensent ou s'annulent mutuellement ou qui ont d'autres caractéristiques similaires.

Est considéré comme un marqueur spécifique de catégorie C :

1° un dispositif qui prévoit la déduction des paiements transfrontières effectués entre deux ou plusieurs entreprises associées lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie :

• ne lève pas d'impôt sur les sociétés ou lève un impôt sur les sociétés à taux zéro ou presque nul ; ou

• figure sur une liste de juridictions de pays tiers qui ont été évaluées par les Etats membres collectivement ou dans le cadre de l'OCDE comme étant non coopératives ;

2° des déductions pour le même amortissement d'un actif sont demandées dans plus d'une juridiction ;

3° un allègement au titre de la double imposition pour le même élément de revenu ou de capital est demandé dans plusieurs juridictions ;

4° Il existe un dispositif qui inclut des transferts d'actifs et où il y a une différence importante dans le montant considéré comme étant payable en contrepartie des actifs dans ces juridictions concernées.

Est considéré comme un marqueur spécifique de catégorie D :

1° un dispositif susceptible d'avoir pour effet de porter atteinte à l'obligation de déclaration en vertu du droit mettant en oeuvre la législation de l'Union ou tout accord équivalent concernant l'échange automatique d'informations sur les comptes financiers, y compris des accords avec des pays tiers, ou qui tire parti de l'absence de telles dispositions ou de tels accords. De tels dispositifs incluent au moins ce qui suit :

2° un dispositif faisant intervenir une chaîne de propriété formelle ou effective non transparente par le recours à des personnes, des constructions juridiques ou des structures :

Est considéré comme un marqueur spécifique de catégorie E :

1° un dispositif qui prévoit l'utilisation de régimes de protection unilatéraux ;

2° un dispositif prévoyant le transfert d'actifs incorporels difficiles à évaluer. Le terme d' "actifs incorporels difficiles à évaluer" englobe des actifs incorporels ou des droits sur des actifs incorporels pour lesquels, au moment de leur transfert entre des entreprises associées :

3° un dispositif mettant en jeu un transfert transfrontière de fonctions et/ou de risques et/ou d'actifs au sein du groupe, si le bénéfice avant intérêts et impôts (ebit) annuel prévu, dans les trois ans suivant le transfert, du ou des cédants, est inférieur à 50 % du ebit annuel prévu de ce cédant ou de ces cédants si le transfert n'avait pas été effectué.".

Article 5. Dans la même section II/1, il est inséré un article 326/3 rédigé comme suit :

"Art. 326/3. § 1er. Chaque intermédiaire est tenu de transmettre à l'autorité belge compétente, visée à l'article 338, § 2, 6°, les informations dont il a connaissance, qu'il possède ou qu'il contrôle, concernant les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration visées à l'article 338, § 6/4, dans un délai de 30 jours à compter du cas mentionné ci-dessous qui survient en premier :

• le lendemain de la mise à disposition aux fins de mise en oeuvre du dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration ; ou

• le lendemain du jour où le dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration est prêt à être mis en oeuvre ; ou

• lorsque la première étape de la mise en oeuvre du dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration a été accomplie.

Nonobstant l'alinéa 1er, les intermédiaires visés à l'article 326/1, 4°, deuxième alinéa, sont également tenus de transmettre des informations relatives à un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration dans un délai de 30 jours commençant le lendemain du jour où ils ont fourni, directement ou par l'intermédiaire d'autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils.

§ 2. Quand l'intermédiaire doit informer les autorités compétentes de plusieurs Etats membres sur les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration, il ne fournira ces informations à l'autorité belge compétente que si la Belgique occupe la première place dans la liste ci-après :

1° l'Etat membre dans lequel l'intermédiaire est résident à des fins fiscales ;

2° l'Etat membre dans lequel l'intermédiaire possède un établissement stable par l'intermédiaire duquel les services concernant le dispositif sont fournis ;

3° l'Etat membre dans lequel l'intermédiaire est constitué ou par le droit duquel il est régi ;

4° l'Etat membre dans lequel l'intermédiaire est enregistré auprès d'une association professionnelle en rapport avec des services juridiques, fiscaux ou de conseil.

Lorsque, en application de l'alinéa 1er, il existe une obligation de déclaration multiple, l'intermédiaire est dispensé de la transmission des informations s'il fournit une preuve écrite que ces mêmes informations ont été transmises dans un autre Etat membre.".